西部創(chuàng)業(yè)10億現(xiàn)金補(bǔ)償承諾臨陣“變卦” 大股東擬拿股利沖抵

曾經(jīng)的信誓旦旦，轉(zhuǎn)眼就煙消云散。這句話用在西部創(chuàng)業(yè)身上可謂是再合適不過(guò)了。在2016年重組時(shí)，上市公司與交易方簽訂了《盈利承諾補(bǔ)償協(xié)議》，各方約定，重組后的上市公司在2016年～2018年累計(jì)實(shí)現(xiàn)的凈利潤(rùn)將不低于10億元。

若業(yè)績(jī)不達(dá)標(biāo)，交易方將給予現(xiàn)金補(bǔ)償。西部創(chuàng)業(yè)在這三年里業(yè)績(jī)平平，補(bǔ)償已經(jīng)在所難免。眼看著補(bǔ)償將近，交易方與上市公司一起聯(lián)手打起了算盤，一頓操作下，業(yè)績(jī)補(bǔ)償擬由現(xiàn)金“演變”為股利沖抵。

現(xiàn)金補(bǔ)償臨陣生變

根據(jù)西部創(chuàng)業(yè)4月9日晚公告，公司董事會(huì)審議通過(guò)《關(guān)于簽署債權(quán)債務(wù)沖抵＜協(xié)議書(shū)＞ 暨關(guān)聯(lián)交易的提案》，寧夏國(guó)有資本運(yùn)營(yíng)集團(tuán)（以下簡(jiǎn)稱寧國(guó)運(yùn)）、中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理（以下簡(jiǎn)稱信達(dá)資產(chǎn)）、華電國(guó)際電力（以下簡(jiǎn)稱華電國(guó)際）、國(guó)家電投集團(tuán)寧夏能源鋁業(yè)（以下簡(jiǎn)稱寧夏能源鋁業(yè)）擬以西部創(chuàng)業(yè)全資子公司寧東鐵路以前年度應(yīng)付其的股利，沖抵其應(yīng)付上市公司的部分業(yè)績(jī)承諾補(bǔ)償款，沖抵后的不足部分按約定繼續(xù)履行。

早前，西部創(chuàng)業(yè)前身銀廣夏于2016年初完成資產(chǎn)重組，公司通過(guò)發(fā)行股份方式向?qū)巼?guó)運(yùn)、信達(dá)資產(chǎn)、華電國(guó)際、寧夏能源鋁業(yè)以及神華寧煤（以下統(tǒng)稱5家股東）購(gòu)買了寧東鐵路100％股權(quán)。發(fā)行完成后，寧國(guó)運(yùn)成為公司控股股東，信達(dá)資產(chǎn)等也成為公司重要股東。

在上述重組過(guò)程中，上市公司與5家股東于2014 年 12 月簽訂了《盈利承諾補(bǔ)償協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)償協(xié)議》）。5家股東承諾：“銀廣夏在本次發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購(gòu)買資產(chǎn)完成后 的連續(xù)三個(gè)會(huì)計(jì)年度凈利潤(rùn)合計(jì)不低于 10 億元，若實(shí)際利潤(rùn)數(shù)低于10 億元的，交易對(duì)方應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)償期限屆滿后（即第三個(gè)會(huì)計(jì)年度）審計(jì)報(bào)告出具之日起 30 日內(nèi)以現(xiàn)金向銀廣夏補(bǔ)足該等差額部分?！贝撕螅鲜鲋亟M資產(chǎn)交割日確定為 2016 年 1 月 8 日，故《補(bǔ)償協(xié)議》中的業(yè)績(jī)承諾為2016年～2018年的凈利潤(rùn)。

承諾很美滿，現(xiàn)實(shí)卻有些骨感。受煤炭行業(yè)、客戶需求變化和運(yùn)價(jià)下調(diào)等因素影響，以寧東鐵路為主要經(jīng)營(yíng)載體的上市公司收入和利潤(rùn)遠(yuǎn)不及預(yù)期。2016年、2017年，西部創(chuàng)業(yè)的凈利潤(rùn)分別為833．95萬(wàn)元、8699．48萬(wàn)元，合計(jì)只有9533．43 萬(wàn)元。據(jù)業(yè)績(jī)快報(bào)顯示，公司2018年的凈利潤(rùn)為1．47億元。

累計(jì)算來(lái)，西部創(chuàng)業(yè)近3年累計(jì)實(shí)現(xiàn)凈利潤(rùn)2．43億元，距業(yè)績(jī)承諾有7．57億元的缺口。按照《補(bǔ)償協(xié)議》，5家股東應(yīng)該在公司2018年年報(bào)披露后給予現(xiàn)金補(bǔ)償。但如今，按照新的方案，5家股東中的寧國(guó)運(yùn)、信達(dá)資產(chǎn)、華電國(guó)際、寧夏能源鋁業(yè)計(jì)劃以寧東鐵路以前年度應(yīng)付其的股利5．54億元沖抵部分業(yè)績(jī)承諾補(bǔ)償款。

5家股東中，唯有神華寧煤沒(méi)有參與此次股利沖抵業(yè)績(jī)行動(dòng)。根據(jù)重組報(bào)告書(shū)，神華寧煤不在寧東鐵路應(yīng)付股利股東名單中。

是否構(gòu)成業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾變更存疑

對(duì)于寧東鐵路應(yīng)付股東股利的來(lái)源，西部創(chuàng)業(yè)公告中有所交代。公司稱，應(yīng)付股利由兩部分組成，一是2014年以前，寧東鐵路根據(jù)其股東會(huì)決議應(yīng)向?qū)巼?guó)運(yùn)等股東分配的利潤(rùn)；二是根據(jù)西部創(chuàng)業(yè)與寧國(guó)運(yùn)等簽署的《發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購(gòu)買資產(chǎn)協(xié)議》，寧東鐵路應(yīng)向?qū)巼?guó)運(yùn)等支付的過(guò)渡期損益。

在上市公司并購(gòu)寧東鐵路時(shí)，寧國(guó)運(yùn)等當(dāng)時(shí)并未要求寧東鐵路先行支付應(yīng)付股利，標(biāo)的資產(chǎn)是以扣除應(yīng)付股利等債務(wù)后的凈資產(chǎn)評(píng)估值作為交易價(jià)格的。

事實(shí)上，寧國(guó)運(yùn)等股東如此做法的目的早已被一些投資者看穿。在西部創(chuàng)業(yè)的股吧里，此前便有投資者對(duì)業(yè)績(jī)補(bǔ)償進(jìn)行了一番很有前瞻性的闡述。內(nèi)容如下：

需要注意的是，證監(jiān)會(huì)在2016年6月17日發(fā)布的監(jiān)管問(wèn)答中明確，業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾是重組方案的重要組成部分，重組方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照業(yè)績(jī)補(bǔ)償協(xié)議履行承諾。重組方不得適用《上市公司監(jiān)管指引第4號(hào)——上市公司實(shí)際控制人、股東、關(guān)聯(lián)方、收購(gòu)人以及上市公司承諾及履行》（以下簡(jiǎn)稱《監(jiān)管指引4號(hào)》）第五條的規(guī)定，變更其作出的業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾。

2017年8月，證監(jiān)會(huì)新聞發(fā)言人在例行新聞發(fā)布會(huì)上，重申了對(duì)并購(gòu)重組業(yè)績(jī)承諾監(jiān)管的要求：重組方不得變更其作出的業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾。

關(guān)于業(yè)績(jī)補(bǔ)償，也一直是西部創(chuàng)業(yè)投資者關(guān)注的重點(diǎn)。

2018年12月，有投資者通過(guò)互動(dòng)平臺(tái)詢問(wèn)西部創(chuàng)業(yè)稱：“10億業(yè)績(jī)承諾如果未完成，是否有其他重組方幫助承接相關(guān)承諾？”上市公司對(duì)此回復(fù)稱，本次業(yè)績(jī)承諾的補(bǔ)償方式為現(xiàn)金，重組方不得變更其作出的業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾。還有投資者問(wèn)：“是否存在業(yè)績(jī)承諾主體提議其他變更承諾方式”。而上市公司表示：“2016年6月17日前確實(shí)存在此種情形，但現(xiàn)在已堅(jiān)決不允許。”

那么，西部創(chuàng)業(yè)與寧國(guó)運(yùn)等股東擬以股利沖抵業(yè)績(jī)補(bǔ)償金額的行為，是否構(gòu)成了其業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾的變更？

在公告中，西部創(chuàng)業(yè)稱，寧國(guó)運(yùn)等股東的業(yè)績(jī)承諾補(bǔ)償款及寧東鐵路應(yīng)付股利均需以現(xiàn)金方式支付，兩者相抵，不構(gòu)成對(duì)寧國(guó)運(yùn)等所做業(yè)績(jī)承諾內(nèi)容、金額和履行方式的變更，不存在違反 《監(jiān)管指引4號(hào)》及證監(jiān)會(huì)相關(guān)解答的情形。

在上海明倫律師事務(wù)所王智斌律師看來(lái)，重組方案中的業(yè)績(jī)補(bǔ)充明確為現(xiàn)金補(bǔ)償，以債權(quán)沖抵的方式屬于對(duì)補(bǔ)償方式的變更。王智斌認(rèn)為，如果寧東鐵路應(yīng)付股利當(dāng)初未納入重組評(píng)估范圍，上市公司控股股東有權(quán)要求分配并依繳納所得稅，然后以納稅后所得現(xiàn)金向上市公司履行業(yè)績(jī)承諾。直接沖抵的方式，在稅務(wù)環(huán)節(jié)可能還會(huì)存在問(wèn)題。