PPP的制度困境和出路

　　 PPP(public-privateparternership)在2016年持續(xù)升溫，不斷地在公共經(jīng)濟部門吸引著眼球，熱度甚至超過了混合所有制改革。

　　今年PPP領域最熱門主題是立法主導權(quán)之爭，與之相關的各個部門互不相讓，甚至連PPP該如何翻譯，乃至內(nèi)在涵義、外延范圍也“一詞各表”，即便是國務院法制辦已被指定牽頭負責立法之后，不同部門在10月份仍然幾乎同時發(fā)布各自的部門規(guī)章。按相關部門的文件頒發(fā)速度和數(shù)量，從規(guī)范性文件上說，PPP已儼然成了一個成長和進化速度最快的法律領域。

　　但是，在各部門、參與者們埋頭苦干，各種規(guī)則在一片欣欣向榮中產(chǎn)生和蔓延，許多案例和實踐已經(jīng)開始落地開花之時，在我看來，沒有任何一個根本性的、系統(tǒng)性的制度和法律原則得到了真正的對待和反思。在展望未來的時候，不禁需要發(fā)問：憑借著花拳繡腿，我們真的有能力、有知識去處理即將到來的問題嗎？

　　熱潮背后的規(guī)則爭議

　　說起來很深奧，但其實并不復雜，PPP就是政府允許私人投資和經(jīng)營本來屬于公共產(chǎn)品或者公共服務的領域。本來應當由政府提供的公共產(chǎn)品，或者因為資金不足，或者因為管理的科學和專業(yè)需要，或者因為開放市場的需要，由私人來加以提供。

　　公私領域的商業(yè)活動，本來應當遵循不同的規(guī)則，比如公共產(chǎn)品和公共服務需要合理定價(價格規(guī)制)、普遍服務(無歧視性提供符合標準的服務)、自由接入(依賴于基礎設施的上下游企業(yè)應當自由接駁服務)，以及充分的信息公開(從治理到財務)和公開問責(解釋說明并承擔不利的經(jīng)濟后果)。因此，私人進入公共領域，在英國被稱之為自愿部門，意思是本來是以營利為目標的企業(yè)，自愿承擔公共義務，當然也獲得一個相對合理但是預期穩(wěn)定的收益。

　　往狹義里說，PPP還可以分為不同模式，按照“誰出錢”來劃分，可以分為公共服務外包(contractingout，公共部門出錢，私人部門干活)和私人資金進入(contractingin，私人部門出錢，私人部門干活)。就目前而言，財政部強調(diào)更多的是前者，而國家發(fā)改委的視角更多靠近后者。不同部門堅持自己的意見本無可厚非，有觀點爭論也是好事，但最近各自頒布的規(guī)則都在排斥對方的標準。

　　不管是哪一種PPP模式，資金、技術(shù)、人員等進入公共領域，都要依據(jù)公共領域的規(guī)則行事。但是，私人需要獲得收益才會有激勵，因此需要以合同的方式來確定對價，這也被稱之為“合同方式的規(guī)制”。因為私人進入的領域不同，而采用的合作方式，可能在出資人、融資方式(股權(quán)、債券等各種不同的組合和比例)、運營方式(控制、管理、具體的財務和技術(shù)的權(quán)力分配)、回報方式、考核指標、中途和期末退出方式上，存在著豐富多變的實踐。現(xiàn)在國內(nèi)的討論，似乎在具體實踐的展開上花費了太多精力，而對公共商業(yè)應當遵循的原則，在現(xiàn)有的法律文本下出現(xiàn)了分歧。對這種合同方式的規(guī)制，討論被簡化成了定性問題：PPP合同究竟是行政合同還是民事合同？

　　這樣的中國式分歧一直都存在，稱為民行劃分問題，比如按照剛剛修訂的行政訴訟法，私人起訴政府，即便是商業(yè)活動，也要歸為行政訴訟。這種歸誰管的中國式爭論通常會忽略一個問題，誰有能力管？法院行政庭通常缺乏合同裁判的知識，就算是歸行政庭去管，恐怕也要從民一庭(民事庭)和民二庭(商事庭)借調(diào)人員才能解決。

　　有幾個PPP機制似乎已經(jīng)成了具體的爭論前沿：發(fā)改委強調(diào)項目管理，用強制競爭性要約(CCT)，即招投標來控制；財政部強調(diào)資金管理，用物有所值來進行控制。為推行自己的觀點，各方都進行了各種論證，有世行專家介入，有國際經(jīng)驗比較，有既有案例的成功經(jīng)驗推廣。在各部門眼中，這個制度不外乎幾個核心共識：第一，要通過合同實現(xiàn)，各自推行了合同標準條款；第二，要保證“私”的部門進入者的收益，并且要有足夠的吸引力；第三，要由中央政府的審批部門控制地方政府的“非理性”擴張。

　　不可否認，PPP的確是今天的政治、經(jīng)濟形勢下的，符合國際趨勢的方向。但需要看到的是，自上而下的推動一波又一波，各地紛紛搭建了融資平臺，事實上似乎是播下了PPP的種子，但得到的果實則更多是“新名詞套舊操作”。這期間，許多地方政府熱衷于將原來的待審批項目重新包裝，取得PPP的外衣，更有甚者，由國資委主動牽頭聯(lián)系地方政府，推動央企積極進入PPP領域。

　　類似種種，既是現(xiàn)有規(guī)則、認識的必然結(jié)果，也已然充分體現(xiàn)了“橘逾淮為枳”的制度產(chǎn)出能力的局限性。

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