爭議《能源法》：功用、內(nèi)容與文字范式

　　2020年4月，政府機(jī)構(gòu)發(fā)布了關(guān)于《中華人民共和國能源法（征求意見稿）》公開征求意見的公告。此次發(fā)布版本基于2017年送審稿版本。同時(shí)，該法律草案編制者對如何起草涉及的工作目標(biāo)與思路進(jìn)行了說明。

　　這一法律文本，并不是通常發(fā)揮規(guī)范主體行為、維護(hù)行業(yè)與社會秩序作用的法律語言，而更像一種政策宣示，作為很多專門性、部門性法律規(guī)定的“上位法”與頂層設(shè)計(jì)。因此，它的內(nèi)容是總體性的，定位于對能源行業(yè)的“綜合性、全局性”問題進(jìn)行規(guī)制，被認(rèn)為有望成為能源行業(yè)的基礎(chǔ)性與根本大法。

　　基于這一對該法律地位、內(nèi)容與目標(biāo)作用的理解，卓爾德環(huán)境研究中心課題組對征求意見稿的內(nèi)容進(jìn)行了評估，形成以下討論內(nèi)容。由于我們的專業(yè)優(yōu)勢主要在能源政策現(xiàn)狀理解與明確價(jià)值觀基礎(chǔ)的評估上，我們的重點(diǎn)放在以下兩個方面。

　　一方面是文本涉及的若干提法的“技術(shù)”合理性，是我們的認(rèn)為，并不具有客觀性；另一方面是作為行為規(guī)制文件的語言的清晰性（clear，也包括精確，precision）與一致性（consistent，即自洽）。

　　文本涉及的法律文件專業(yè)化要求，我們根據(jù)自身的理解以及與大陸法系若干法學(xué)專家的討論，略有涉及，這方面內(nèi)容是初步與簡要的。但是，我們必須強(qiáng)調(diào)，要構(gòu)成一個有效、可實(shí)施、“具有牙齒”的法律體系，這方面的重要性同樣必須強(qiáng)調(diào)。

　　市場建設(shè)價(jià)值觀：自身需自洽，剔除爭議性強(qiáng)、無定論內(nèi)容

　　文本第十四條規(guī)定要“發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用”，這是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的重要經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，也是目前社會各界的大部分共識。這一原則意味著，資源配置的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)（成本或者收益），各主體分散決策與激勵相融，而不應(yīng)該是其他，比如各種非經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)。沿著這一思路，文本中的有些條款與這一原則并不嚴(yán)格一致，特別是涉及電力行業(yè)的若干提法。

　　第十九條，“能源企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)污染的源頭管控”。從技術(shù)上講，既有的電力、油氣行業(yè)經(jīng)驗(yàn)證明：源頭管控對于本地污染物治理往往是經(jīng)濟(jì)上不合適的。特別是對于大型排放源，比如在電廠、鋼鐵廠、煉油等，末端回收是更加經(jīng)濟(jì)有效的方式。

　　第四十七條，“集中式和分布式并舉”，以及其他“并重”（第四十條）的說法。如何理解集中還是分布，是個很模糊的問題，并且并舉需要有集體行動含義。

　　現(xiàn)實(shí)中的市場主體是超過一個的。這一發(fā)展布局是他們根據(jù)若干信號（哪里更合適，難度更低，更掙錢），獨(dú)立決策實(shí)施，往往有些是集中的，有些是分布的，沒有任何主體需要同時(shí)“并舉”。此外，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國電力本地消納或者外送的關(guān)鍵問題，往往并不是結(jié)合不結(jié)合的問題，不是集中還是分散的問題，而是缺乏統(tǒng)一本地與外送市場，僵直外送特權(quán)電，完全不考慮本地與受電區(qū)域需求變動的問題。

　　第四十八條，“節(jié)能低碳調(diào)度”，其調(diào)度的標(biāo)準(zhǔn)將是每種電源的能源效率與碳強(qiáng)度，這對于已建成的機(jī)組幾乎完全是個不可改變與施加主觀努力的“物理量”，無法解決市場經(jīng)濟(jì)的激勵問題。事實(shí)上，在歐美國家，無論是管制性的電力系統(tǒng)（比如美國部分地區(qū)仍舊維持廠網(wǎng)一體，成本為基礎(chǔ)的 utility定價(jià)），還是競爭性的，都采用的是經(jīng)濟(jì)調(diào)度 （economic dispatch）原則。更為重要的是，這種非經(jīng)濟(jì)調(diào)度原則，很可能產(chǎn)生很多意想不到的伴生負(fù)面影響（將另文論述），比如涉及天然氣的浪費(fèi)以及成本非理性膨脹。

　　第六十五條，“能源資源更大范圍的優(yōu)化配置”。更大范圍跟“優(yōu)化配置”可能是矛盾的。既然市場決定資源配置（市場價(jià)格為信號）作為前提，那么是否“更大范圍”已經(jīng)有個確定潮流流向的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。這一額外標(biāo)準(zhǔn)完全是沒必要的，并且容易與之前的原則產(chǎn)生沖突。

　　“合理”表述：必須進(jìn)行明確價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)下的清晰界定

　　第十五條，“合理的能源需求”的提法。編制者可能有他們充分的理由強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。但是，能源是有價(jià)格的，并不是“敞口供應(yīng)”白給的，社會主義市場經(jīng)濟(jì)也不是配給制經(jīng)濟(jì)。

　　市場主體是否消費(fèi)某種能源，其根源于這種消費(fèi)帶來的價(jià)值（或者效用）是否超過了其支付代價(jià)，而能源具有有限而非無限的價(jià)值（特別是無法儲存的電力，價(jià)格可以為負(fù)）；只要它支付了相應(yīng)的價(jià)格，無論是用來搞高耗能還是埋在地下（貢獻(xiàn)氣候變化問題解決），都已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了其價(jià)值，也就無須額外判定合理不合理。這屬于“二次懲罰”，在很多情況下將扭曲市場價(jià)格。

　　第十七條，“先進(jìn)能源標(biāo)準(zhǔn)”的提法。雖然先進(jìn)是個很好的詞匯，但是同樣很主觀，含義不明，有“多先進(jìn)算先進(jìn)”的問題。

　　在大方向上，我們認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)體系的價(jià)值觀似乎并不應(yīng)該是先進(jìn)，而是應(yīng)該合適——同社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段相適應(yīng)。比如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國部分農(nóng)村地區(qū)燃燒煤炭采暖，從過去幾年的政策實(shí)踐來看，幾乎是唯一燃料有保證、經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)可承受、需求質(zhì)量可以滿足的方式，那么這部分就不應(yīng)該采用某種模糊的“先進(jìn)”標(biāo)準(zhǔn)。

　　第六十七條，管制行業(yè)的“合理盈利”問題。自然壟斷行業(yè)通常仍舊遵循成本決定價(jià)格的方式，并且歐美通常遵循“零經(jīng)濟(jì)利潤”原則。其理性根源于這些行業(yè)的無風(fēng)險(xiǎn)性質(zhì)。合理盈利是無法界定的，建議更改為“按照零經(jīng)濟(jì)利潤，考慮折舊”確定收入上限。

　　特定的技術(shù)性提法需進(jìn)一步明確

　　比如第四十五條提及，“未完成消納可再生能源發(fā)電量最低比重的市場主體，可以通過市場化交易方式向超額完成的市場主體購買額度履行義務(wù)”，我們困惑其交換的額度到底指的是什么。如果是電力，這些市場主體往往不是用電方，為何還要“額外購買”，給均一電力劃成分？

　　根據(jù)已經(jīng)披露的信息，這一考核政策設(shè)計(jì)存在將各種同樣價(jià)值不可區(qū)分的電力按來源“劃成分”，割裂電力統(tǒng)一市場的問題。在小的地理與范圍尺度（比如售電公司）上這種考核完全無法操作，在省級層面的操作也存在著誤差極大的過度簡化（比如按照總用電量比例分外來可再生能源“電力”比例），看來只有省級統(tǒng)購統(tǒng)銷才能操作了。

　　再者，根據(jù)“交易”調(diào)整發(fā)電補(bǔ)貼趨向設(shè)計(jì)也非常費(fèi)解。交易的目的既然是完成消納比例任務(wù)，這又跟致力于可再生能源發(fā)電商業(yè)可行目標(biāo)的補(bǔ)貼政策有何關(guān)系？

　　第六十五條，“決定能源價(jià)值的機(jī)制”。狹義的講，人們通常理解的價(jià)格機(jī)制，就是供需（可以是跨期而非靜態(tài)的）決定價(jià)格。其他的因素即使有影響，也是通過調(diào)節(jié)供需的間接影響。

　　此外，環(huán)境成本往往是市場失靈（所謂私人成本不等于社會成本的外部性問題）下，通過額外價(jià)格“手段”（比如Pigou稅）糾正來體現(xiàn)的。這跟價(jià)格機(jī)制無關(guān)聯(lián)。“發(fā)展可再生能源”，不是價(jià)值機(jī)制的功能與責(zé)任。

　　此外，諸如“基本需求”、“有效供給”、“符合條件”、“緊缺人才”、“加強(qiáng)高耗能進(jìn)出口監(jiān)督管理”等詞匯可能都需要表達(dá)更明確的含義。

　　政府工作安排與現(xiàn)有體制一致性仍需校核與豐富

　　法律文本確定了政府與能源企業(yè)主體間的工作界面劃分，那么如何監(jiān)督主體的行為合規(guī)的監(jiān)管組織工作就是重中之重。這方面，課題組的視野有限，并不具有專家知識。但是從一般性的理解，這方面的體系安排可能存在與現(xiàn)有體制的不兼容，需要二次校核。

　　比如第十六條規(guī)定了中央、地方的工作分工，一個是“全國”，一個是“各地方”，但是二者的工作界面如何劃分？目前，比如電力部門的監(jiān)管，是能源局各地方派出機(jī)構(gòu)的職責(zé)，而恰恰不屬于地方層面。

　　第七十五條第三款，第九十九條為其他同階法律法規(guī)與政府部門開了“口子”。按照我們的理解，這不是一個根本大法與“上位法”的角色，特別是不能給能源領(lǐng)域的下位法開口子。而應(yīng)該反過來，上位法確定原則與依據(jù)，下位法細(xì)化實(shí)施。

　　以上的評論，并不代表我們對《能源法》立法存在本質(zhì)性的意見。我們見證了過去若干年，中國能源行業(yè)從計(jì)劃到市場，從制造壟斷到擁抱競爭，從割裂市場到建設(shè)“統(tǒng)一開放競爭”市場，從市場與普遍服務(wù)混雜到力圖清晰賬目的巨大努力，充分理解并支持這一發(fā)展進(jìn)化。

　　通過文本，我們感受到了法律文本編制者的內(nèi)心“糾結(jié)”與不同專業(yè)背景專家的“碰撞”。事實(shí)上，這種糾結(jié)與碰撞在歐美同樣存在，特別是西歐大陸國家。

　　區(qū)別于英國與美國（還包括其他說英國的資本主義國家），歐洲大陸的資本主義更像是內(nèi)嵌在社會（類似波蘭尼Polányi的主張）中，而不是反過來——資本主義的生產(chǎn)關(guān)系決定經(jīng)濟(jì)、社會甚至意識形態(tài)。這一自由資本主義引發(fā)了社會急劇擴(kuò)大的不平等與社會的張力與緊張。

　　《能源法》中涉及的基礎(chǔ)性能源規(guī)制與治理內(nèi)容，將從經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)關(guān)系、政策范式安排、社會構(gòu)建的更多討論中受益，最終豐富我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的準(zhǔn)確內(nèi)涵以及它在能源行業(yè)——這一仍舊高度計(jì)劃行業(yè)的體現(xiàn)。我們將繼續(xù)對此保持關(guān)注與參與。（文 | 張樹偉）