特許經(jīng)營權(quán)能有多“特許”？

　　案件簡述

　　2015年2月，江蘇省工商行政管理局（以下簡稱“江蘇工商局”）接到江蘇省宿遷市市區(qū)部分房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)舉報，反映宿遷中石油昆侖燃氣有限公司（以下簡稱“燃氣公司”）在新建居民小區(qū)開發(fā)過程中利用其獨家供氣的壟斷地位，限定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所開發(fā)樓盤的天然氣管道安裝工程必須由其承接安裝。2015年6月8日，經(jīng)國家工商總局授權(quán)，江蘇工商局對燃氣公司涉嫌壟斷行為予以立案調(diào)查。

　　經(jīng)查，燃氣公司在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請管道燃氣接入時要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與其簽訂《燃氣管道報裝合同》，限定在其特許經(jīng)營區(qū)域內(nèi)（即宿遷市城區(qū)范圍）所開發(fā)住宅小區(qū)的燃氣管道安裝工程只能交給其施工，并以保障施工工程質(zhì)量和后期維護為由，限定施工材料也只能由其提供。江蘇工商局認為，燃氣公司沒有正當理由限定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的燃氣管道安裝工程只能由其承接，限定燃氣管道安裝工程中所需用的施工材料只能由其提供，其行為違反了《反壟斷法》第十七條第一款第（四）項禁止性規(guī)定。依據(jù)《反壟斷法》第四十七條規(guī)定，決定責令燃氣公司停止違法行為，并處上一年度經(jīng)營額百分之五的罰款，即罰款2505萬元。

　　法律分析

　　能源關(guān)涉國計民生，因此，有些能源領(lǐng)域也屬于城市公用事業(yè)，最典型的如城鎮(zhèn)燃氣供應(yīng)。我國的城鎮(zhèn)燃氣目前大多采取特許經(jīng)營方式進行。特許經(jīng)營情況下，燃氣企業(yè)往往在特定區(qū)域內(nèi)具有獨占地位，即《反壟斷法》中所規(guī)定的“市場支配地位”。近年來，各地陸續(xù)出現(xiàn)了燃氣企業(yè)濫用市場支配地位的違法行為，本案即其中一件典型案例。

　　1.相關(guān)市場的界定

　　相關(guān)市場是認定是否具有市場支配地位的前提。我國《反壟斷法》（2007年）第十二條規(guī)定，本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進行競爭的商品范圍和地域范圍?！秶鴦?wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》（2009年）對相關(guān)市場的界定有明確的定性和指導(dǎo)。江蘇工商局界定本案中的相關(guān)商品市場為城市管道燃氣供氣服務(wù)，相關(guān)地域市場為宿遷市城區(qū)地域范圍，本案相關(guān)市場即宿遷市城區(qū)地域范圍內(nèi)城市管道燃氣供氣服務(wù)。

　　2.市場支配地位的界定

　　江蘇工商局認定燃氣公司具有市場支配地位，理由是：①特許經(jīng)營協(xié)議明確規(guī)定宿遷昆侖燃氣公司在宿遷市城區(qū)范圍內(nèi)獨家經(jīng)營天然氣管道儲運、銷售、天然氣利用、技術(shù)開發(fā)、城市天然氣管網(wǎng)及配套設(shè)施建設(shè)、運銷。據(jù)此，燃氣公司占據(jù)了宿遷市城區(qū)范圍內(nèi)城市管道燃氣供應(yīng)服務(wù)的全部份額。②燃氣公司具有控制特許經(jīng)營區(qū)域管道燃氣供應(yīng)與否、如何供應(yīng)及其他相關(guān)交易條件的能力。③經(jīng)營城市管道燃氣供氣有著嚴格的主體資格要求，其他經(jīng)營者進入宿遷市城區(qū)提供管道燃氣供應(yīng)服務(wù)的難度極大。對于相關(guān)地域市場的管道燃氣用戶等其他經(jīng)營者而言，則對燃氣公司的供應(yīng)服務(wù)具有很強的依賴。

　　3.濫用市場支配地位行為的判定

　　在對市場支配地位做出界定之后，實務(wù)中認定濫用市場支配地位的條件一般為：實施了濫用市場支配地位的行為，并且沒有正當理由。

　　本案涉及濫用市場支配地位中的限定交易行為?！斗磯艛喾ā返谑邨l的禁止性規(guī)定：“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易”。《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》（2010年）第五條對限定交易進行了細化，分為三類：具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易、限定交易相對人只能與其指定的經(jīng)營者進行交易、限定交易相對人不得與其競爭對手進行交易。本案中，燃氣公司限定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)只能與其交易，很明顯實施了濫用市場支配地位的行為。

　　由此，有無正當理由便成為辦案的焦點所在。燃氣公司的申辯理由是：①特許經(jīng)營資格中理應(yīng)包括管道安裝施工工程理應(yīng)包括在內(nèi)。②宿遷市政府相關(guān)部門發(fā)布的文件中明確了燃氣公司具有此項法定職責。③如果交給他人承建，安全性得不到保證。④如果不承建，則不適合負責后期維護。⑤限定所需施工材料，是為了確保工程質(zhì)量和后期維護的方便。針對申辯理由，江蘇工商局認為：①特許經(jīng)營協(xié)議中燃氣公司的特許經(jīng)營權(quán)僅包括運營、維護市政管道燃氣設(shè)施等，不包括庭院管道燃氣設(shè)施。因此，管道安裝施工工程不在業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)。②燃氣公司不具備住宅小區(qū)的燃氣管道安裝施工的資質(zhì)。③2005年以來宿遷市區(qū)住宅小區(qū)庭院管道燃氣設(shè)施都是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)投資建設(shè)。④依據(jù)《工商行政管理機關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的規(guī)定》（2010年）第五條之規(guī)定，政府相關(guān)部門發(fā)布文件不能作為其限定施工工程交易的正當理由。⑤依據(jù)《國家計委、財政部關(guān)于全面整頓住房建設(shè)收費取消部分收費項目的通知》（2001年）第五條之規(guī)定，居民小區(qū)燃氣管道安裝工程應(yīng)當從供氣行業(yè)剝離，其市場應(yīng)是開放的、自由競爭的，應(yīng)當由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自主選擇有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)承擔安裝工程。⑥依據(jù)國務(wù)院《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》（2010年通過，2016年修改）第十九條和《江蘇省物業(yè)管理條例》（2000年通過，2018年第二次修正）第三十七條之規(guī)定，燃氣經(jīng)營者對居民小區(qū)內(nèi)燃氣管道的維護更新有著不可推卸的法律義務(wù)。⑦在無法律法規(guī)規(guī)定要求燃氣工程建設(shè)選用的設(shè)備、材料只能由當事人提供的情況下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為投資建設(shè)方，是否交由他方采購設(shè)備、材料應(yīng)當是不受限制。最終，江蘇工商局認定燃氣公司構(gòu)成限定施工工程和施工材料交易兩項濫用市場支配地位行為。

　　案件點評

　　近幾年，國家在燃氣領(lǐng)域不斷加大執(zhí)法力度。2017年底，國家發(fā)展改革委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局對中國石油天然氣股份有限公司天然氣銷售大慶分公司等17家企業(yè)涉嫌違反《反壟斷法》問題開展調(diào)查。國家發(fā)展改革委要求各地繼續(xù)采取有力措施，加強價格監(jiān)管和反壟斷執(zhí)法。國家持續(xù)加強反壟斷的態(tài)勢不只針對天然氣行業(yè)，整個能源行業(yè)都面臨反壟斷的嚴肅考驗。2018年3月，依據(jù)《國務(wù)院機構(gòu)改革方案》，商務(wù)部、國家發(fā)展改革委、原國家工商行政管理總局三家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)職責被整合，新成立的國家市場監(jiān)督管理總局承擔反壟斷統(tǒng)一執(zhí)法，反壟斷工作迎來新的歷史起點。

　　2015年宿遷昆侖燃氣公司壟斷處罰案觸及了近些年燃氣特許經(jīng)營權(quán)備受詬病的核心問題。燃氣特許經(jīng)營本身即具有壟斷特質(zhì)，而取得特許經(jīng)營權(quán)的燃氣企業(yè)往往容易借助其壟斷地位，實施違法行為。由于燃氣企業(yè)取得市場支配地位并非基于市場競爭，而是特許經(jīng)營協(xié)議，所以，與一般濫用市場支配地位行為相比，對燃氣企業(yè)濫用市場支配的反壟斷規(guī)制具有一定特殊性。從江蘇工商局對燃氣企業(yè)申辯理由的回應(yīng)當中，我們不難發(fā)現(xiàn)，其針對的領(lǐng)域相對專業(yè)化、具體化，引用的法律法規(guī)涉及面很廣，和燃氣特許經(jīng)營協(xié)議以及燃氣行業(yè)政策法律關(guān)系十分密切。因此，筆者認為，除加強反壟斷執(zhí)法外，從根源上解決這一問題還需要從立法上對燃氣特許經(jīng)營權(quán)的權(quán)利性質(zhì)和邊界做出更明確、具體的規(guī)定。

　　值得一提的是，本案的江蘇省工商行政管理局行政處罰決定書（蘇工商案字〔2016〕第00048號）結(jié)合相關(guān)理論，以事實為依據(jù)、以法律為準繩，作了嚴謹、充分地論證，對案件壟斷行為危害、證據(jù)及證明事項、定性和處罰等方面的詳細闡述，從側(cè)面也反映了反壟斷執(zhí)法水平的提高。有理由相信，隨著企業(yè)合規(guī)意識的增強和反壟斷執(zhí)法的加強，燃氣企業(yè)類似壟斷行為將會得到有效規(guī)制。（北方工業(yè)大學(xué)能源法研究中心 蔡行煌 陳興華）