民事訴訟法的知識(shí)框架？

【專家解說】：1991 年我國頒行的《民事訴訟法》在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上, 為解決群體性糾紛，吸收借鑒美國的集團(tuán)訴訟和日本的選定當(dāng)事人訴訟的立法經(jīng)驗(yàn),確立了我國群體訴訟的制度———代表人訴訟制度。1992 年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用< 中華人民共和國民事訴訟法> 若干問題的意見》對該制度進(jìn)一步作了具體規(guī)范。 一、代表人訴訟制度對解決群體性糾紛的重要意義 群體性訴訟制度的主要功能是: 1. 解決主體眾多與訴訟程序空間容量有限的矛盾, 擴(kuò)大司法解決糾紛的功能; 2. 保證訴訟標(biāo)的相同或者屬于同一種類的糾紛能夠獲得相同的裁判, 避免法院做出矛盾的判決; 3. 增強(qiáng)單個(gè)受害者抗衡現(xiàn)代高技術(shù)企業(yè)或者行業(yè)等具有強(qiáng)大實(shí)力的組織的能力, 切實(shí)維護(hù)受害人的合法權(quán)益; 4. 降低訴訟成本、提高訴訟效率。[1] 二、現(xiàn)階段我國代表人訴訟制度的局限性 （一）、從訴訟成本來看 [2] 有人認(rèn)為訴訟成本是“生產(chǎn)正義的成本”, 包括國家負(fù)擔(dān)的“審理成本”和由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的“訴訟成本”。[3] 從審理成本方面看 （1）法院立案審查工作繁重。法院需要對眾多當(dāng)事人一方的訴訟標(biāo)的是否相同或者屬于同一種類,訴訟請求或者抗辯方法是否相同，還要審查代表人是否適格等，極其繁雜。 （2） 受理人數(shù)不確定的案件后不僅需要進(jìn)行不少于30日的公告, 而且還要對陸續(xù)前來的當(dāng)事人進(jìn)行審查和登記。 （3）, 當(dāng)事人如果不能推舉出合適的訴訟代表人, 法院還要與全體當(dāng)事人商定或者遴選訴訟代表人。 （4）法院必須對代表人是否忠于職責(zé)進(jìn)行監(jiān)督。 （5）, 案件審結(jié)后每當(dāng)有當(dāng)事人在訴訟時(shí)效期間內(nèi)起訴的, 法院都要對其請求進(jìn)行審查并作出裁判。 顯然, 在這種制度約束下, 代表人訴訟案件的當(dāng)事人愈多, 法院的上述工作任務(wù)就愈重, 法官需要投入的時(shí)間、精力和法院的投入成本也愈大。 1、 從訴訟成本方面說 （1）, 在提起訴訟之前, 意圖提起代表人訴訟的當(dāng)事人必須與其他當(dāng)事人聯(lián)絡(luò), 征求各個(gè)當(dāng)事人提出訴訟的意向、其后要彼此商談具體的訴訟請求、推舉適當(dāng)?shù)脑V訟代表人選, 收集相關(guān)證據(jù)材料、物色滿意的代理律師等; （2） 在提起訴訟后, 舉凡訴訟請求變更或者放棄、承認(rèn)對方的訴訟請求、進(jìn)行 和解和撤訴等訴訟事項(xiàng)發(fā)生, 都必須在所有的當(dāng)事人之間征詢意見并達(dá)成共識(shí), 才能做出相應(yīng)的訴訟對策, 而涉及訴訟代表人變更的, 又必須重新確定代表人。 （3） 交通費(fèi)、律師代理費(fèi)等等訴訟費(fèi)用。代表人訴訟涉及的受害人愈多, 搜尋有關(guān)信息和達(dá)成訴訟合意就越困難, 當(dāng)事人需要付出的交易成本也就越大。 過高的訴訟成本為糾紛當(dāng)事人提起代表人訴訟設(shè)置了難以跨越的門檻。 （二）、從當(dāng)事人適格的角度來看 傳統(tǒng)理論強(qiáng)調(diào)訴訟當(dāng)事人必須與案件有直接的利害關(guān)系, 這樣的當(dāng)事人才是適格當(dāng)事人。傳統(tǒng)的民事訴訟主體適格理論在現(xiàn)代型訴訟中同樣受到了沖擊和挑戰(zhàn)。現(xiàn)代型訴訟的特點(diǎn)是: “紛爭當(dāng)事人一方常常是數(shù)量眾多且處于弱勢的受害者, 從而在人數(shù)和利益等方面具有集團(tuán)性行業(yè)擴(kuò)散性。”4[4] 作為現(xiàn)代型訴訟的集團(tuán)訴訟也往往超越個(gè)人的利害關(guān)系, 其爭議因具有公共性而得以社會(huì)化和政治化, 即群體性糾紛的大量出現(xiàn), 已經(jīng)使單獨(dú)個(gè)人的私益問題, 變成了一個(gè)廣泛的公益問題。5[5] 而傳統(tǒng)的訴權(quán)理論及當(dāng)事人適格問題則關(guān)閉了公共利益保護(hù)之門。一定程度上也關(guān)閉了個(gè)人權(quán)益保護(hù)之門。2000 年發(fā)生的日本“東芝”筆記本電腦、“三菱”汽車事件中,眾多中國消費(fèi)者無法通過便利有效的群體訴訟機(jī)制來實(shí)現(xiàn)對其受損權(quán)利的救濟(jì)就是這樣一個(gè)典型事例。[6] 我國代表人訴訟中有關(guān)當(dāng)事人適格的規(guī)定存在以下幾個(gè)問題。7[7] (1)在人數(shù)不確定的代表人訴訟中,用以最終確定人數(shù)的權(quán)利登記制度存在負(fù)面作用。由于群體訴訟多為“小額多數(shù)”之訴,在信息不發(fā)達(dá)地區(qū)或權(quán)利意識(shí)不強(qiáng)烈的情況下,會(huì)出現(xiàn)許多受損者沒有機(jī)會(huì)或不愿意進(jìn)行權(quán)利登記的實(shí)際情況,這樣就會(huì)導(dǎo)致登記的賠償總額與違法者的非法所得之間出現(xiàn)較大的差異,從而放縱違法者。 (2)代表人的訴權(quán)需要經(jīng)由其他成員的明示授予而獲得,對對私人利益的側(cè)重保護(hù),導(dǎo)致群體訴訟的提起困難重重。由于群體糾紛涉及的利益主體范圍廣,規(guī)模大,要求代表人只有在獲得其他當(dāng)事人一一授予的訴訟實(shí)施權(quán)的情況下才能以“集團(tuán)”的名義提起訴訟,無疑是一項(xiàng)復(fù)雜又艱巨的工作,而且在某些群體糾紛中當(dāng)事人并不是可以完全確定的情況下,要想獲得所有當(dāng)事人的明示授權(quán)幾乎是不可能的事情。 (3)代表人需要由經(jīng)過權(quán)利登記的全體當(dāng)事人明示授予其訴權(quán)與法院生效判決對那些未經(jīng)權(quán)利登記的人具有“間接”拘束力存有制度上的矛盾,容易產(chǎn)生“搭便車”的懈怠訴訟心理?？赡茏罱K的結(jié)果可能是大家誰都不先提起訴訟,等著直接適用判決,個(gè)人私利得不到保障的同時(shí),社會(huì)利益被破壞殆盡。 （三）、從訴訟代表人訴訟代表人產(chǎn)生及權(quán)限角度 1、 訴訟代表人訴訟代表人產(chǎn)生： 我國訴訟代表人產(chǎn)生需要經(jīng)被代表人的推薦、商定及授權(quán)。但群體訴訟人數(shù)眾多且不確定性以及分布的廣泛性, 就決定了充分的授權(quán)是不可能的, 而且取得意見一致的授權(quán)更是有很大難度。即使實(shí)現(xiàn)了民事訴訟法規(guī)定的授權(quán), 也僅僅是登記范圍內(nèi)權(quán)利人的授權(quán),因?yàn)榇砣瞬⒉荒艽砟切┦艿角趾s沒有登記的人們, 而他們及其受到的侵害卻是客觀存在著。可以說,這個(gè)制度設(shè)計(jì)的本身就是以犧牲權(quán)利人的部分訴權(quán)的行使為代價(jià)的。 2、 訴訟代表人訴訟代表人的權(quán)限： 民事訴訟法規(guī)定:“代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求,進(jìn)行和解,必須經(jīng)被代表人同意?！笔勾砣嗽谠V訟中處分實(shí)體權(quán)利困難重重，由于代表人訴訟中當(dāng)事人人數(shù)中眾多,居住分散,處分實(shí)體權(quán)利要征得全體當(dāng)事人的同意,不僅代表人要花費(fèi)大量的時(shí)間、人力和物力,造成訴訟拖延,增大了訴訟成本,而且當(dāng)事人人數(shù)眾多,極易造成意見不統(tǒng)一,使得代表人無法行使代表權(quán),最終導(dǎo)致代表人訴訟無法進(jìn)行。具體來說： （1）、訴訟代表人的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利分離最終導(dǎo)致訴訟代表人的訴訟權(quán)利難以保障。訴訟代表人不享有實(shí)體處分權(quán), 便無法根據(jù)自己的意志和判斷, 自主地行使權(quán)利, 維護(hù)己方合法權(quán)益。代表人的權(quán)限權(quán)相當(dāng)于委托訴訟代理中的一般代理,忽視了代表人的當(dāng)事人身份。 （2）、訴訟代表人缺乏實(shí)體處分權(quán), 不能對實(shí)體問題獨(dú)立做出讓步和諒解, 而要征求被代表的當(dāng)事人同意, 一旦有人執(zhí)意反對, 調(diào)解結(jié)案便成泡影。.為調(diào)解結(jié)案設(shè)置了障礙。其訴訟權(quán)利充其量不過是被動(dòng)地把各當(dāng)事人意思表示收集后代為轉(zhuǎn)告而已。 （四）、從訴訟標(biāo)的同一的角度 [8] 訴訟標(biāo)的同一或?qū)儆谕环N類的這一訴訟要件,導(dǎo)致代表人訴訟的提起要受到十分嚴(yán)格的限制。我國《民事訴訟法》第54 條、第55 條規(guī)定,當(dāng)事人人數(shù)確定的代表人訴訟,其訴訟標(biāo)的為同一或同一種類的,當(dāng)事人人數(shù)不確定的代表人訴訟,其訴訟標(biāo)的為同一種類的。這兩條規(guī)定表明,我國代表人訴訟適用范圍是以訴訟標(biāo)的同一或同一種類為前提,共同訴訟人之間不能因存在共同的“法律問題或事實(shí)問題”提起代表人訴訟。實(shí)踐中因同一事實(shí)造成眾多當(dāng)事人損害時(shí),不同的當(dāng)事人依據(jù)不同的法律規(guī)定,可能有的用合同關(guān)系起訴,可能有的用侵權(quán)行為起訴,他們之間的權(quán)利義務(wù)并不同一,也不是同一種類的,這樣就導(dǎo)致造成眾多當(dāng)事人損害的事實(shí)相同,訴訟標(biāo)的并不同一或同種,在這種情況下依據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定,盡管受害人眾多,也因不符合代表人訴訟的要件而不能提起代表人訴訟。 (五) 從判決效力具有間接擴(kuò)張性角度 [9] 判決效力具有間接擴(kuò)張性導(dǎo)致“搭便車”的心理普遍存在,從而使代表人訴訟提起困難重重。我國民事訴訟所講的判決效力間接擴(kuò)張是指在人數(shù)不確定的代表人訴訟中,未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效內(nèi)提起訴訟的,人民法院認(rèn)定其請求成立的,裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。這樣規(guī)定有利于維護(hù)同等情況得到同等對待這一司法統(tǒng)一的基本要求,也體現(xiàn)了訴訟經(jīng)濟(jì)原則。但是,判決效力的間接擴(kuò)張極易助長當(dāng)事人“搭便車”的心態(tài)。參加訴訟的當(dāng)事人耗費(fèi)大量的人力、物力和財(cái)力進(jìn)行訴訟,而且他們還可能承擔(dān)敗訴的法律后果,而對于因同一事實(shí)遭受損害的未參加登記的當(dāng)事人來講,在勝訴之后再行起訴,法院可直接裁定適用原裁判,這部分人以極小的代價(jià)獲得同等的利益,這樣做的后果會(huì)導(dǎo)致遭受損失的當(dāng)事人都不先起訴,都等“搭便車”。從當(dāng)事人的心態(tài)看,誰也不愿意費(fèi)力地帶頭到法院起訴,而讓他人坐享其成,分享利益。 (六)從上訴角度 [10] 當(dāng)事人人數(shù)不確定的代表人訴訟,未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效內(nèi)提起訴訟,人民法院裁定適用已作出裁判不得上訴,這一規(guī)定與二審終審制度相沖突。依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,允許當(dāng)事人提起上訴的裁定有四種:不予受理的裁定,對管轄權(quán)異議的裁定,駁回起訴的裁定和駁回破產(chǎn)申請的裁定。據(jù)此,對代表人訴訟中未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效內(nèi)提起訴訟時(shí),人民法院所作出的適用原裁判的裁定是不能上訴的,這種裁定是解決實(shí)體問題的,并且裁定所適用的案件均為民事權(quán)益爭議案件,并不屬于一裁終局的非民事權(quán)益爭議案件,不允許當(dāng)事人上訴,這與二審終審制度是相沖突的。 （七）、從管轄角度： 級(jí)別管轄上由基層人民法院管轄,還是由中級(jí)人民法院管轄,如果二級(jí)人民法院都可管轄,應(yīng)如何分工;地域管轄上,適用一般地域管轄的規(guī)定,還是適用特殊地域管轄的規(guī)定。代表人訴訟案件的管轄問題關(guān)于代表人訴訟案件的管轄，我國現(xiàn)行的民事訴訟法及相關(guān)解釋并沒有具體明確的規(guī)定，在實(shí)踐中，如果眾多的當(dāng)事人已向同一法院起訴或者被同一原告向同一法院提起訴訟，且該法院有權(quán)進(jìn)行管轄的，當(dāng)然就不存在什么管轄疑問。但現(xiàn)實(shí)的社會(huì)情況千差萬別，群體性糾紛案件的當(dāng)事人人數(shù)眾多，往往可能會(huì)分散在許多法院管轄區(qū)之內(nèi)，甚至跨縣、跨省，而不便于集中進(jìn)行訴訟，直接套用傳統(tǒng)的民事訴訟管轄規(guī)則，對于代表人訴訟來說，就可能會(huì)顯得過于原則而缺乏應(yīng)有的靈活性。如民事訴訟管轄規(guī)則對侵權(quán)行為引起的民事案件的管轄是由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院行使管轄權(quán)，這在侵權(quán)行為地較為分散的情況下仍優(yōu)先適用，顯然不利于充分保障全體當(dāng)事人的民事權(quán)利，也不利于人民法院集中調(diào)查取證、審理案件從而使案件得以全面合理有效地解決。 三、我國訴訟代表人制度的完善 (一) 適用范圍要擴(kuò)大。 我國訴訟代表人適用范圍是訴訟標(biāo)的同一或同類,而不涉及同一事實(shí)問題或法律問題。這就把訴訟代表人制度作為一種人數(shù)眾多的共同訴訟的特殊處理形式,限制了訴訟代表人制度的適用。而依通說,所謂的訴訟標(biāo)的就是發(fā)生爭議并提請法院裁判的民事法律關(guān)系,即民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這樣就產(chǎn)生了盡管有相同的事實(shí)問題,但當(dāng)事人依不同的法律規(guī)定,比如有的依合同關(guān)系,有的依侵權(quán)行為而提起的訴訟,都不能適用訴訟代表人制度。這必然把訴訟代表人局限于狹窄的范圍。所以應(yīng)從寬理解為有同一的事實(shí)或法律問題就允許適用訴訟代表人制度。 (二) 人數(shù)不確定的訴訟代表人制度在登記權(quán)利時(shí),程序要件應(yīng)有所放寬。 如上文所述,我國人數(shù)不確定的訴訟代表人制度適用時(shí)要經(jīng)過權(quán)利登記使人數(shù)確定化,而對于未登記并且在訴訟時(shí)效期間內(nèi)也不主張權(quán)利的人則根據(jù)不告不理的原則不加保護(hù)。而現(xiàn)行的美國集團(tuán)訴訟制度則采取相反的作法,凡是沒有申報(bào)退出將自己的實(shí)體權(quán)利作出處分的權(quán)利人,一律視為當(dāng)事人并加以保護(hù)或拘束。相形之下,我國現(xiàn)行的代表人訴訟登記程序與美國1938 年聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則的“申報(bào)加入”相似,而該規(guī)則已被1966 年聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則所拋棄。這種拋棄是講究實(shí)證的美國人利弊權(quán)衡的結(jié)果。采取登記或申報(bào)的做法各有利弊,登記之后雖然確定了當(dāng)事人,但是對于沒有登記的權(quán)利人不但沒有保護(hù),而且會(huì)使侵權(quán)人因此而獲得非法利益。而申報(bào)退出的做法雖然有嫌于忽略當(dāng)事人的實(shí)體處分的權(quán)利,但是相對于集團(tuán)訴訟對于公益特殊的保護(hù)和預(yù)防功能,前者應(yīng)該讓位于后者。 （三）、擴(kuò)大訴訟代表人訴訟權(quán)利 1、在對訴訟代表人的資格予以規(guī)范的前提下，可以考慮賦予其更為廣泛的訴訟權(quán)利，在訴訟中留給其更為廣泛的活動(dòng)空間。在我國現(xiàn)有的代表人訴訟制度框架下，訴訟代表人在訴訟活動(dòng)中的訴訟行為所受的限制比較大。其中最集中的體現(xiàn)就是代表人在實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分方面沒有自主權(quán)。從立法者的考慮來看，是為了防止因訴訟代表人的惡意行為而給其他當(dāng)事人造成損失這一情況的發(fā)生。但是，從根本上說，這種安排是不符合群體訴訟制度自身的內(nèi)在機(jī)理及其宗旨的。這是因?yàn)?，群體訴訟制度的目的本來就是為解決大規(guī)模糾紛而設(shè)立的，而且群體訴訟制度的價(jià)值所在就是其效率性和經(jīng)濟(jì)性。訴訟代表人可以看成是被“濃縮”的當(dāng)事人，要保證整個(gè)訴訟活動(dòng)真正富有意義，就必須賦予其充分而全面的訴訟權(quán)利，其中就包括處分權(quán)，尤其是實(shí)體處分權(quán)。這樣才能真正體現(xiàn)出訴訟代表人的“代表”作用。倘若對代表人的行為做出較大的限制，不給予他充分的意志自由，無疑會(huì)束縛其手腳，不利于其能動(dòng)作用的全面發(fā)揮。更為重要的是，關(guān)鍵時(shí)刻要求代表人征求被代表人同意或授權(quán)的做法勢必造成訴訟的延誤，同時(shí)也造成不必要的程序耗費(fèi)，和設(shè)立群體訴訟制度的初衷相悖。尤其是在當(dāng)事人一方人數(shù)特別多，分布特別廣的情況下此種做法更是行不通，或者成本相當(dāng)大。因此，我們有必要借鑒美國集團(tuán)訴訟的某些處理方式，賦予代表人在法院的監(jiān)督下行使處分權(quán)（尤其是實(shí)體處分權(quán)）的權(quán)利，從而使我國代表人訴訟制度徹底從共同訴訟的框架中走出來，成為適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)需求、名副其實(shí)的大規(guī)模群體糾紛解決機(jī)制 [11] 2、加強(qiáng)對代表人資格的審查和監(jiān)督 不斷擴(kuò)大代表人訴訟權(quán)利尤其是實(shí)體性處分權(quán)利，要求訴訟代表人能夠本著被代表人利益行為。因此，對于訴訟代表人的訴訟資格、訴訟能力以及必要的責(zé)任意識(shí)等問題有待 在我國民事訴訟法中進(jìn)一步予以明確和具體化，法院在這方面的積極作用有待增強(qiáng)。我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有對訴訟代表人的條件做出明確規(guī)定，顯然不利于對代表人實(shí)施有效的監(jiān)督和制約。作為合格訴訟代表人，尤其在前述擴(kuò)大其訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)上，應(yīng)該具備起碼的條件，才能為被代表當(dāng)事人利益不受侵害提供保障。包括：1.訴訟代表人與其他成員應(yīng)具有共同的利益；2.具有訴訟行為能力；3.能公正善意的維護(hù)所代表全體當(dāng)事人的合法權(quán)益。 另外，“當(dāng)代表人沒有很好履行代表職責(zé)時(shí)，被代表的當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)向人民法院申請更換代表人；同時(shí)人民法院對此也應(yīng)承擔(dān)必要的監(jiān)督職責(zé)，在審理中發(fā)現(xiàn)訴訟代表人不適格的，也有權(quán)通知當(dāng)事人更換代表人?！? [12] 此外，對于訴訟代表人的失職或者與對方當(dāng)事人串通損害被代表人利益的惡意行為，必須要有相應(yīng)的、及時(shí)的救濟(jì)措施，比如人民法院可以宣布其惡意的訴訟行為無效。在訴訟代表人的產(chǎn)生問題上，應(yīng)該更為充分的尊重當(dāng)事人意志。當(dāng)出現(xiàn)推選或者商討不出訴訟代表人的情形時(shí)，人民法院不應(yīng)強(qiáng)行指定，而應(yīng)告知這些當(dāng)事人可以分別進(jìn)行訴訟。 (四) 賦予某些團(tuán)體以訴權(quán) 現(xiàn)代社會(huì)尊重個(gè)人權(quán)利, 但個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)往往須通過其所在的社會(huì)組織或團(tuán)體實(shí)現(xiàn),所有團(tuán)體的行為最終可歸結(jié)為組成團(tuán)體的個(gè)人的行為 [13] 。所以可借鑒德國的做法, 按照私法自治的原則, 尊重當(dāng)事人的選擇, 在某些領(lǐng)域設(shè)立團(tuán)體訴訟, 基于團(tuán)體章程以公益事業(yè)為目的直接起訴。如果當(dāng)事人不能或無法選擇訴訟擔(dān)當(dāng)人, 則可以由法律或法規(guī)規(guī)定的某個(gè)機(jī)構(gòu)作為其訴訟擔(dān)當(dāng)人 [14]。可優(yōu)先賦予消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體和環(huán)境保護(hù)團(tuán)體以訴權(quán), 賦予其直接提起侵權(quán)之訴或不作為之訴(停止侵害) 救濟(jì)的權(quán)利 [15]。在證券集團(tuán)訴訟中, 可仿照中國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)的做法, 專門成立一個(gè)“投資者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)”機(jī)構(gòu) [16] 。直接代表股東的利益, 代表股東從事訴訟活動(dòng)。 （五）對民事訴訟法立法空白問題的構(gòu)想 1. 管轄問題。 以中級(jí)人民法院管轄為原則,案情簡單、訴訟主體較少、訴訟標(biāo)的不大的案件,由基層人民法院管轄,主體特別多、標(biāo)的額巨大,有重大影響的案件由高級(jí)人民法院管轄。地域管轄適用民事訴訟法一般規(guī)定 2. 上擴(kuò)問題。一審判決后,部分代表人上訴,部分放棄上訴的,部分上訴訴訟代表人的上訴行為對全體成員發(fā)生效力,上訴法院應(yīng)當(dāng)通知放棄訴訟的其他訴訟代表人參加上訴審,如其不愿參加,可以上訴的部分代表人作為上訴審的訴訟代表人,二審判決的效力及于全體;一審判決的,全體訴訟代表人放棄上擴(kuò),群體中部分當(dāng)事人不服原判,部分當(dāng)事人無上訴權(quán)。[17] E0