什么是聯(lián)建房

【專家解說】：　　房地產(chǎn)聯(lián)建是較為多見的一種房地產(chǎn)開發(fā)形式，實踐中產(chǎn)生的問題也比較多，就存在的法律問題作以下詳解。 　　一、聯(lián)建的定義及特征 　　所謂的聯(lián)建是指一方提供土地使用權，他方提供資金，進行合作建房，并對建成后的房地產(chǎn)共同經(jīng)營管理或進行利益分配的行為。我們通常所說的聯(lián)建協(xié)議、合作開發(fā)合同、聯(lián)合開發(fā)合同都屬于聯(lián)建合同。 　　從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營，具有如下特征： 　?。ㄒ唬⒅黧w特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)，至少一方當事人必須具備房地產(chǎn)開發(fā)的資格，否則，聯(lián)建合同被認定為無效?！斗康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》對設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件： 設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應當符合有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設立條件外，還應當具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實際情況，對設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進入該領域的公司具備相應的開發(fā)能力。 　　（二）貫徹責、權、利統(tǒng)一的原則。 　　實踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因為違反了聯(lián)營個這一基本原則而被法院認定為無效。比如，甲公司與乙公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負責提供建設用地，不參與項目的建設管理，不論項目是否贏利，乙公司均應向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，應認定為無效。根據(jù)最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的新的規(guī)定,這類合同不再直接認定無效而是作改性處理,即認定為借款合同.需要指出的是，所謂的責權利統(tǒng)一，是從整個合同中雙方當事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權利和義務向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項目的建設工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權負責，這并不意味著違反了該原則。 　　（三）法律關系復雜。 　　聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當事人之間的法律關系，錯綜復雜。首先是合作雙方的關系，如上文所說應屬聯(lián)營關系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權利義務分配都需要仔細約定（文將詳細分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，立項、到規(guī)劃、開工、預售、驗收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請辦理若干個許可證或批準文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導致某一方的權利受到損害或合作合同被法院認定無效的案例俯首皆是，教訓非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個人的關系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。 　　二、房地產(chǎn)聯(lián)建的主要類型及其法律性質(zhì) 　　在房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)領域中，由于存在許多不規(guī)范的操作，聯(lián)建的類型則多種多樣，正確區(qū)分其類型則有利于判斷其法律性質(zhì)，確認合同的效力。現(xiàn)就幾種常見類型的聯(lián)建合同及其法律性質(zhì)分析如下： 　　第一、雙方共同提供建設用地，共同出資，共同辦理建房審批手續(xù)，共同負責建設施工，房屋竣工后，雙方按照合同的約定共同取得或分別取得竣工房屋的產(chǎn)權，在此種類型合同中，因為規(guī)劃許可證是以雙方的名義取得，根據(jù)建設部《關于城鎮(zhèn)房屋所有權登記中幾個涉及政策性問題的原則意見》的有關規(guī)定，雙方可以按照合同的約定或投資的比例取得竣工房屋的產(chǎn)權，辦理產(chǎn)權登記。 從此類合同的具體權利義務內(nèi)容可以看出，這類合同的主體雙方是為共同的事業(yè)而共同出資、共同經(jīng)營、共享利益、共擔風險，這種房屋聯(lián)建行為實質(zhì)上是一種經(jīng)濟合作行為，其權利義務關系類似民事法律關系中的合伙關系。聯(lián)建合同，應認定為房屋合建合同。 　　第二、一方提供建設用地，另一方出資，雙方辦理了土地出讓及合建審批手續(xù)，共同負責建設施工，雙方按照合同約定的投資比例共享利益，共擔風險。此類合同因符合房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)的法定條件，則屬典型的房屋聯(lián)合開發(fā)形式。 　　第三、一方提供建設用地，以自己的名義取得了建房審批手續(xù)，另一方出資，并負責建設施工。雙方按合同約定的比例分別取得竣工房屋的產(chǎn)權。這種房屋聯(lián)建方式較為常見，主要發(fā)生在有地無錢和有錢無地的雙方之間。 　　在此類合同中，另一方是以投資方式參與一方的房地產(chǎn)開發(fā)，因規(guī)劃工程許可證等建房審批手續(xù)系一方領取，根據(jù)有關法律規(guī)定，這種方式實質(zhì)上是一種房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，房屋產(chǎn)權應首先歸持有建房審批手續(xù)的一方享有，只有一方在辦理了房屋權登記后，才能根據(jù)合同的約定將房屋產(chǎn)權轉(zhuǎn)移于另一方。而根據(jù)我國《房地產(chǎn)管理法》第41條“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，土地使用權出讓合同載明的權利義務隨之轉(zhuǎn)移的規(guī)定，一方在向另一方轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權時，該房屋所占土地使用權也隨之轉(zhuǎn)移。因此，此類合同不僅具有房屋轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)，且具有土地使用權有償轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。 　　第四、一方提供建設用地和資金，以自己的名義領取建房審批手續(xù)，自行負責建設施工，另一方只是按照約定的單價和面積提供一定的資金，房屋竣工后，一方按合同的約定給另一方特定的房屋產(chǎn)權或高額回報。這種聯(lián)建方式也較為常見。享有土地使用權的一方，在建房資金不足時，往往采取這種參建方式，吸引另一企業(yè)帶資參與“共同開發(fā)”，由于參建投資方取得特定房屋產(chǎn)權或高額回報是以不承擔任何經(jīng)濟風險為前提的，且又有未辦理合建審批手續(xù)，沒有建房開發(fā)資格，未實際從事建房及房地產(chǎn)開發(fā)活動，因此，這種參建形式實質(zhì)上是一種非法融資行為。這類合同根據(jù)最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，本應認定為無效。但根據(jù)最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的新的規(guī)定,這類合同再次被認定為改性合同,即融資借款合同. 　　總之，房屋聯(lián)建的形式多種多樣，但無論是何種形式的房屋聯(lián)建，都應根據(jù)合同的內(nèi)容，正確把握其法律特征，確認其法律性質(zhì)，只有這樣，才能正確判斷合同的效力。 　　三、房地產(chǎn)聯(lián)建的法律風險防范 　　（一）主體資格的確定：《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》明確規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者必須具備相應的資格條件，房地產(chǎn)開發(fā)聯(lián)建也屬于房地產(chǎn)開發(fā)的一種，因此也必須遵守此一規(guī)定，最高人民法院的相關司法解釋也明確了這一條件限制。因此在進行房地產(chǎn)開發(fā)聯(lián)建時，其風險首先來自合作對象。在選擇聯(lián)建合作對象時，有土地使用權但缺乏資金或房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，首先應當核實對方是否具有相應的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格條件；有資金或房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格但無土地使用權的單位，須確認對方是否合法持有用于項目建設的土地的使用權。否則,雙方所簽的參建、聯(lián)建合同可能會因為不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營條件而導致無效甚至受到行政處罰?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第34條、第35條規(guī)定，違反該條例規(guī)定，未取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門責令停止房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款；未取得資質(zhì)等級證書或者超越資質(zhì)等級從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，由縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門責令限期改正，處5萬元以上10萬元以下的罰款；逾期不改正的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。當然，如果企業(yè)既有土地使用權，又有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，僅僅是缺少資金，那就好辦多了。 　　為此，應要求合作方提供經(jīng)過年檢合格的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書（最好復印一套存檔備查）并仔細審查；同時，還可以委托律師對對方進行資信和土地權屬等調(diào)查,以確認合同主體資格。 　　（二）聯(lián)建合同的法律風險防范 　　確定聯(lián)建的合作對象后，就進入雙方合作具體事宜的談判、簽約階段。 　　本階段,雙方一般至少應就下列事項（風險包含于其中）進行協(xié)商，達成一致意見后簽訂聯(lián)建合同（或協(xié)議）：(1)雙方合作事項概況，包括項目的基本情況、項目報批手續(xù)、項目拆遷與前期開發(fā)等；(2)雙方的權利和義務。本項的約定事項應當包括但不限于：合作方式及相應權限、項目總投資數(shù)額及投入方式、土地使用權證的變更登記、工程建設項目相關許可證書的辦理、資金到位進度安排、利潤或所建房屋分配比例、稅費承擔、其他雙方認為有必要的事項；(3)違約責任；(4)合作期限；(5)未盡事宜的處理方式；(6)糾紛的解決方法。 　　在本階段，聯(lián)建方應作的主要事項有:(1)核實對方持有的該建設項目用地的國有土地使用權證、國有土地使用批準文件或相應房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的真實性、合法性。這是因為《土地管理法實施條例》第23條明確規(guī)定，具體建設項目需要使用土地的，必須依法申請使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設用地范圍內(nèi)的國有建設用地。沒有土地使用權的具體建設項目屬于違法建設，會導致國家有關部門的查處。(2)簽訂合同應當注意如下原則：合同條款尤其是雙方權利、義務及違約責任的約定條款必須明確、具體、詳細，用詞（包括標點符號）準確而不發(fā)生歧義，切忌模棱兩可、含混不清；口頭協(xié)商一致的事項最好能夠落實到具體的書面合同中。俗話說：“口說無憑，立字為據(jù)”，畢竟發(fā)生糾紛時需要用證據(jù)來支持自己的主張和請求，寧愿簽訂合同時麻煩一點，也不要在以后發(fā)生爭議、己方利益受損時索賠無憑無據(jù)，吃啞巴虧。 　　這里，聯(lián)建主體最好是委托律師參與合同的談判、合同的擬訂，或達成初步協(xié)議后將合同草案交由律師審查、提出修改意見再簽訂正式合同。 　?。ㄈ┺k理土地使用權和建設項目相關證書變更登記的法律風險防范 　　聯(lián)建合同簽訂后的風險在于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是否按照法律、法規(guī)之規(guī)定及時辦理土地使用權證書的變更登記，辦理與建設工程有關的許可證書和其他相關批準文件的變更手續(xù)。如未按法律、法規(guī)規(guī)定辦理相關登記變更則該合同無效，不能發(fā)生預期的法律效力；只有申請辦理土地使用權變更手續(xù)并獲得批準后，聯(lián)建方才獲得該土地使用 法律之所認規(guī)定要求辦理土地使用權證書的變更登記，是因為參建、聯(lián)建名為合作，而聯(lián)建方往往并沒有申請土地使用權，但通過參建、聯(lián)建，其變相獲得了土地使用權而又未經(jīng)有關部門審批，參建或聯(lián)建等于變相變更了土地使用權的歸屬。 　　申請土地使用權變更登記時，主建單位和聯(lián)建單位應當向房地產(chǎn)管理部門提交以下文件：要求變更土地使用權申請書；建設項目批準文件；建設用地規(guī)劃許可證；建設用地許可證；建設項目地形圖；聯(lián)建合同；營業(yè)執(zhí)照或法定代表人證件等有關文件。 　　辦理土地使用權變更登記手續(xù)后10日內(nèi)，聯(lián)建雙方應持土地使用權轉(zhuǎn)讓合同，到項目所在地的區(qū)、縣（自治縣、市）建設行政主管部門備案，并辦理項目開發(fā)人變更等有關手續(xù)。向建設行政主管部門報送如下文件：參建、聯(lián)建雙方各自的申請報告；參與聯(lián)建方應有對項目開發(fā)投資總額25%以上的資本金；計委立項批復和商品房計劃；建設工程選址意見書、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證；建設用地批準書、國有土地使用權證或土地使用權出讓合同；工程建設總平面圖；涉及房屋拆遷的，房屋拆遷主管部門的批文及安置清單和安置情況說明；建委對工程初步設計意見批復；“開發(fā)建設條件意見書”、“開發(fā)項目手冊”；參與聯(lián)建方的財務報表（上一季度資產(chǎn)負債表及銀行當月對賬單）或銀行資信證明；聯(lián)建雙方企業(yè)的開發(fā)資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照復印件；聯(lián)建雙方簽定的“聯(lián)建合同”或“聯(lián)建協(xié)議”原件；項目建設進度計劃；項目未抵押的證明；聯(lián)建雙方確認的該項目的“項目法人”、“項目質(zhì)量責任人”的書面文件。經(jīng)批復后方可開始房地產(chǎn)聯(lián)建。