厘清PPP項(xiàng)目聯(lián)合體投標(biāo)經(jīng)典十大問題

在PPP項(xiàng)目的競標(biāo)中，投標(biāo)人大多組成聯(lián)合體進(jìn)行投標(biāo)，以增強(qiáng)整體競標(biāo)實(shí)力和有效分擔(dān)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。聯(lián)合體的組建（核心是聯(lián)合體的伙伴選擇）結(jié)果將直接影響聯(lián)合體的競標(biāo)實(shí)力和項(xiàng)目的成敗，是項(xiàng)目公司初始發(fā)起人運(yùn)作PPP項(xiàng)目的關(guān)鍵步驟之一。因此，厘清聯(lián)合體的相關(guān)知識非常有必要！

問題1：建筑企業(yè)作為投資人聯(lián)合體成員能否不參股SPV公司？

答案分析 ：不行。

在PPP項(xiàng)目實(shí)踐中，無論是社會(huì)資本出于規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)的角度，還是出于政府方便管理、增加稅收的角度，投資人聯(lián)合體基本都會(huì)選擇成立SPV公司。對于施工單位而言，當(dāng)其作為聯(lián)合體成員參與招標(biāo)時(shí)，主要目的是獲得施工業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的利潤，并非作長期股權(quán)投資。因此，多數(shù)施工單位在參與聯(lián)合體投標(biāo)后，并不希望參股SPV公司，這是頗為實(shí)際的問題。

根據(jù)合同法的一般規(guī)則，如果在招標(biāo)人通知投標(biāo)人中標(biāo)后，項(xiàng)目公司未組建或未簽署正式的PPP特許經(jīng)營協(xié)議之前的階段，有投資人聯(lián)合體成員推出，不愿意參與招投標(biāo)后的后續(xù)活動(dòng)，包括組建SPV公司，政府方有權(quán)拒絕與投資人簽訂投資協(xié)議，沒收投標(biāo)保證金，要求投資人聯(lián)合體各成員承擔(dān)賠償招標(biāo)失敗損失的連帶責(zé)任。

PPP模式的初衷之一是風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，而施工單位“只挑好的，不挑差的”行為，顯然違背PPP的初衷，政府方在聯(lián)合協(xié)議中很難答應(yīng)。

問題2：監(jiān)理單位可否進(jìn)入投資人聯(lián)合體？

答案分析 ：不行。

目前，法律法規(guī)并未明確規(guī)定監(jiān)理單位不得參加投資人聯(lián)合體招標(biāo)！但是，在具體PPP項(xiàng)目操作中，監(jiān)理單位一般不會(huì)被招標(biāo)人允許成為聯(lián)合體成員。

《建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理?xiàng)l例》第三十五條：“工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系的，不得承擔(dān)該項(xiàng)建設(shè)工程的監(jiān)理業(yè)務(wù)”。

由此，需要分析在投資人聯(lián)合體模式下，作為聯(lián)合體成員的監(jiān)理單位與同作為聯(lián)合體成員的施工、材料供應(yīng)單位之間是否存在隸屬或其他利害關(guān)系，比如：監(jiān)理單位與被監(jiān)理單位之間存在的可能直接影響監(jiān)理單位工作公正性的非常明顯的經(jīng)濟(jì)或其他利益關(guān)系，如參股、聯(lián)營等關(guān)系！

投資人聯(lián)合體是由以合同為紐帶，各成員共同承擔(dān)連帶責(zé)任的法律形式，即聯(lián)合體成員之間、無論內(nèi)部員工、責(zé)任如何約定，對招標(biāo)人而言，屬于利益共同體、一致行動(dòng)人。因此，是屬于具有《建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理?xiàng)l例》規(guī)定的其他利害關(guān)系的范疇的，由此推導(dǎo)出監(jiān)理單位不得作為聯(lián)合體成員。

問題3：組件PPP項(xiàng)目聯(lián)合體時(shí)，如何選擇合作伙伴？

答案分析 ：

三目標(biāo)：1、確保聯(lián)合體在項(xiàng)目競標(biāo)中的競標(biāo)優(yōu)勢，增加競標(biāo)成功的概率。2、確保中標(biāo)后所組建的項(xiàng)目公司在特許期內(nèi)各階段具有足夠的運(yùn)作能力，保障特許協(xié)議的順利執(zhí)行和實(shí)現(xiàn)預(yù)期收益。3、盡可能保障發(fā)起人的個(gè)人利益。

四原則：1、考慮潛在伙伴對聯(lián)合體整體能力的貢獻(xiàn)，潛在伙伴擁有自身核心競爭力且為聯(lián)合體所需要。2、考慮合作伙伴的優(yōu)勢互補(bǔ)或戰(zhàn)略協(xié)同性。3、有利于風(fēng)險(xiǎn)的合理分擔(dān)和降低整體運(yùn)營成本。4、考慮合作伙伴的誠信情況以及伙伴見企業(yè)文化等的相容性。

根據(jù)以上目標(biāo)和原則，BOT/PPP項(xiàng)目聯(lián)合體的伙伴選擇流程框架可采用如圖1所示的四階段模型：

問題4：如何組建PPP項(xiàng)目社會(huì)資本方聯(lián)合體？

答案分析 ：

招投標(biāo)法三十一條規(guī)定，社會(huì)資本方聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同 投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)協(xié)議一并提交招標(biāo)人。政府采購法第二十四條規(guī)定，以聯(lián)合體形式進(jìn)行政府采購的，參加聯(lián)合體的供應(yīng)商均應(yīng)當(dāng)具備本法第二十二條規(guī)定的條件，并應(yīng)當(dāng)向采購人提交聯(lián)合協(xié)議，載明聯(lián)合體各方承擔(dān)的工作和義務(wù)。

從上述規(guī)定中，可以看出，法律法規(guī)對聯(lián)合體組建方式并無詳細(xì)規(guī)定，基本要求至少包括以下幾個(gè)方面：

聯(lián)合體成員可以為自然人、法人或其他組織；但基于承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的約定，應(yīng)要求聯(lián)合體成員可以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任；

聯(lián)合體成員不少于兩名，對于聯(lián)合體成員的個(gè)數(shù)上限并無強(qiáng)制性規(guī)定；

聯(lián)合體成員之間必須簽訂共同投標(biāo)協(xié)議或聯(lián)合協(xié)議；

共同投標(biāo)協(xié)議或聯(lián)合協(xié)議必須載明聯(lián)合體各方需承擔(dān)的工作和責(zé)任（義務(wù)）；

以一個(gè)投標(biāo)人或供應(yīng)商身份共同投標(biāo)或采購。

問題5：社會(huì)資本方聯(lián)合體的連帶責(zé)任是法定連帶責(zé)任，現(xiàn)有法規(guī)體系下無法規(guī)避？

答案分析 ：

無論是投標(biāo)法還是政府采購法，均明確規(guī)定了聯(lián)合體成員對招標(biāo)人或采購人承擔(dān)的連帶責(zé)任，而且這種連帶責(zé)任是法定連帶責(zé)任而非約定連帶責(zé)任，無法通過合同約定予以解除。

對于大部分需要設(shè)立項(xiàng)目公司的PPP項(xiàng)目中，由于項(xiàng)目公司才是PPP合同主體，也是承擔(dān)PPP合同及其法律文件下義務(wù)的主體，社會(huì)資本作為項(xiàng)目公司的股東，并不存在法定連帶責(zé)任，如果只在PPP項(xiàng)目協(xié)議中約定股東方的連帶責(zé)任，則該連帶責(zé)任為約定連帶責(zé)任，與招投標(biāo)法和政府采購法的約定出現(xiàn)抵觸。實(shí)際操作中，可以要求社會(huì)資本方聯(lián)合體成員也作為PPP項(xiàng)目協(xié)議的一方，既可以符合政府采購發(fā)規(guī)定的聯(lián)合體“各方應(yīng)共同與采購人簽訂采購合同”，同時(shí)可以確定聯(lián)合體成員的法定連帶責(zé)任。