PPP有多火？半年新增投資6600億

12月，國家發(fā)改委和農業(yè)部聯(lián)合出臺《關于推進農業(yè)領域政府和社會資本合作的指導意見》。截止到目前，已經(jīng)有住建部、交通部、農業(yè)部、國家能源局、環(huán)保部、文化部、工信部、國家林業(yè)局等部門在各自的專營領域內，發(fā)布了推進PPP的指導意見。

緊接著，全國財政系統(tǒng)PPP工作推進會暨示范項目督導會在云南昆明召開。會上披露截至今年10月末，財政部PPP綜合信息平臺入庫項目10685個，總投資12.7萬億元，其中進入執(zhí)行階段的項目1014個，總投資1.72萬億元，落地率26.8%。僅6~10月就新增落地項目395個、新增項目總投資6600億元，項目落地速度明顯加快。

但會議最大的看點卻是強調了目前PPP正在面臨突破“瓶頸”，首當其沖就是立法問題。據(jù)了解，反映比較多的問題是法律保障待加強。由于缺乏專門立法，PPP項目各個環(huán)節(jié)如何適用現(xiàn)行法律不盡清晰，相關各方利益難以順利通過法律途徑得到明確保障，社會資本對PPP政策的穩(wěn)定性和項目長期運營心存顧慮。

在北京大學法學院教授、北京大學法律經(jīng)濟學中心聯(lián)席主任鄧峰看來，法律保障和產權問題解決是PPP盡快推進的關鍵，國家發(fā)改委和財政部是兩個大力推進PPP的部門，各自先后出臺了多個文件、通知，來推動基礎建設和公共服務部門的PPP進展，但兩部門的理念差異如何協(xié)調還待解決。

PPP的制度困境

“國家發(fā)改委和財政部對PPP高度熱情，財政部幾乎每周都出新文件，發(fā)改委也在以同樣的頻率制造文件?！编嚪逭J為。

國家發(fā)改委和財政部還各自組建了一個專家?guī)?。?jù)公開報道，國家發(fā)改委的專家?guī)煊?43名專家，財政部的專家?guī)煊?00多名。其中，一些人還成為雙庫專家，比如濟邦咨詢董事長張燎、大岳咨詢有限公司總經(jīng)理金永祥、畢馬威咨詢(中國)有限公司合伙人邢佶勇、中倫律師事務所合伙人周蘭萍、錦天城律師事務所合伙人劉飛等。

鄧峰表示，狹義上的PPP，按照“誰出錢”，可以分為公共服務外包(contracting out，公共部門出錢，私人部門干活)和私人資金進入(contracting in，私人部門出錢，私人部門執(zhí)行)。目前而言，財政部強調更多的是前者，強調資金管理，用物有所值來進行控制;而國家發(fā)改委的視角更多靠近后者，用強制競爭性要約(CCT)，即招投標來控制。

“從法律上看，立法者現(xiàn)在認為PPP的焦點問題是主導權應該掌握在誰手里，司法者的角度焦點在于這是一個行政合同還是民事合同，中央政府的立場是考慮如何確保地方政府的信用能夠得到提高，能夠在履約過程恪守合同?！痹?016中國環(huán)保上市公司峰會上，鄧峰表示當前各種討論應回到問題的根本。

一般來說，PPP項目的周期長達10~30年，所以很多受訪企業(yè)表示擔心政府、領導人換屆后不承認“舊賬”。

中央層面也意識到了這個問題。11月27日，《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》公布，其中第七條為完善政府守信踐諾機制，要求地方各級政府及有關部門要嚴格兌現(xiàn)向社會及行政相對人依法作出的政策承諾。將政務履約和守諾服務納入政府績效評價體系，建立政務失信記錄，建立健全政府失信責任追究制度及責任倒查機制，加大懲戒力度。

同期，最高人民法院也發(fā)布《關于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》，規(guī)定對政府違反承諾，特別是僅因政府換屆、領導人員更替等原因違約毀約的，要堅決依法支持行政相對人的合理訴求。對確因國家利益、公共利益或者其他法定事由改變政府承諾的，要依法判令補償財產損失。

不過，京都律師事務所高級合伙人劉敬霞認為，這些文件還沒有理清政府和社會資本合作協(xié)議的合同性質?！缎姓V訟法》第十二條第十一項將涉及“政府特許經(jīng)營協(xié)議”的訴訟列入行政訴訟受案范圍后，出現(xiàn)了同樣的項目合同名稱叫“政府和社會資本合作協(xié)議”的就是民事合同，但是叫“特許經(jīng)營協(xié)議”的就定性為行政合同。如果是民事法律關系，社會資本就可以按照民事訴訟程序保護權利;如果是行政法律關系，就是行政訴訟，政府很容易推翻授予社會資本的權利。按照國家賠償和按照民事合同約定賠償，有天壤之別。劉靜霞是在中國民營企業(yè)平等保護論壇——落實中央《完善產權保護制度依法保護產權的意見》研討會發(fā)表這一言論的。

在鄧峰看來，我國最早開展實際PPP模式的高速公路領域，存在很多失敗經(jīng)驗——要么是投資方獲得暴利，在合同規(guī)定的運營期還未滿的時候，投資方早已收回投資并且獲得超額收益，而政府就想辦法減少這種暴利，再修一條高速公路或者國道競爭;要么就是收益過低、投資方受損，投資方想方設法要求政府延長運營收費期，或者要求政府回購資產。

鄧峰認為，產生這些違約、糾紛的關鍵就是對收益的預測不準確，因為運營年限是按照預測收益來設定的。

“預測不準不是更多專家、更科學的辦法可以解決的。當年建設首都機場T2航站樓，專家預測可以用到2020年，現(xiàn)在看來，T3航站樓都不夠用到2020年。”鄧峰建議，改變招投標的機制，比如國際上比較優(yōu)秀的最小凈現(xiàn)值拍賣法。

現(xiàn)在拍賣是通過招投標制度，一條高速路，專家預測收益和修建成本，投資方在投標時要表示愿意用多少成本、大概獲得多少回報。鄧峰介紹，此前政府允諾的收益率通常是8%~12%左右，現(xiàn)在發(fā)改委提到15%，以為這樣就能解決問題。

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