怎樣解決“電改文件”遭遇的法律困境

2015年11月30日，也就是一年前的今天，期待已久的新電改6個核心配套文件正式公布。一年過去了，這些文件執(zhí)行得究竟怎么樣、電改推進(jìn)得又如何呢?或許，電力法律觀察剛剛發(fā)布的年度漢字還是能夠說明一定問題的：“改”排在第一位，“亂”“扯”居然高居第二三位!其實，針對電改亂象存在的成因，筆者之前做過一點分析。

筆者表達(dá)的核心觀點是：新的電改文件與舊的電力法律之間的矛盾已經(jīng)到了非解決不可的地步，應(yīng)該充分運用法律手段予以化解。一方面，通過立法機(jī)關(guān)暫停、授權(quán)等方式調(diào)整電力法律的適用，不讓舊的法律成為電力體制改革的羈絆;另一方面，通過完善制定方式、處罰條款等方式強(qiáng)化電改文件的法律效力，讓新的電改文件在改革中發(fā)揮更大的支撐和引領(lǐng)作用。

2015年3月，黨中央國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步深化電力體制改革的若干意見》(中發(fā)〔2015〕9號，以下簡稱9號文)，啟動了新一輪電力體制改革。以中央9號文為核心、以6個核心配套文件為主要框架，輔之以大量規(guī)范性文件、批復(fù)為主體的規(guī)范體系已經(jīng)形成，成為支撐改革的“電改文件體系”，并在電改實踐中發(fā)揮了重大作用。但與此同時，“電改文件體系”與現(xiàn)行一法五條例為核心的“電力法律體系”之間的矛盾也隨著改革的深入而日漸顯現(xiàn)，改革的法律支撐不足、于法無據(jù)乃至與法律沖突的問題逐漸暴露，成為阻礙改革的法律障礙。

“電改文件體系”遇到的法律障礙

一是電改文件與現(xiàn)行電力法律體系存在沖突?，F(xiàn)行“一法五條例”為核心的電力法律體系嚴(yán)重滯后于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，無法適應(yīng)改革的步伐，這已是各界共識。比如對于1996年4月開始實施的《電力法》，國家經(jīng)貿(mào)委早在2000年就指出“《電力法》中原有的一些規(guī)定和內(nèi)容已不適應(yīng)市場化改革的需要，亟需修訂”，其后多次提出修改稿，但至今未獲通過。與《電力法》配套的行政法規(guī)、部門規(guī)章，也多頒布于上世紀(jì)90年代，與新的電改文件的不一致也就不足為奇了。比如《電力法》規(guī)定的“供電營業(yè)區(qū)專營”、“一個供電營業(yè)區(qū)只設(shè)立一個供電營業(yè)機(jī)構(gòu)”等原則，就與電改文件所確定的“放開增量配網(wǎng)”的原則不符，成為增量配網(wǎng)放開的最大障礙之一。問題在于，在未經(jīng)法定程序修改、廢止之前，這些滯后的法律規(guī)定依然是有效的，這給具體的執(zhí)行操作帶來很大困擾：究竟是執(zhí)行電改文件而違反法律，還是執(zhí)行法律而違反電改文件?

二是電改配套文件的效力等級低，制定機(jī)關(guān)缺乏明確的法律授權(quán)。除9號文外，電改的6個核心配套文件都是國家發(fā)改委、國家能源局印發(fā)的，嚴(yán)格意義上說屬于“規(guī)范性文件”，很難列入部門規(guī)章的范疇。但在發(fā)布配套文件的《通知》中，又表述為“經(jīng)報請國務(wù)院同意，現(xiàn)將國家發(fā)展改革委、國家能源局和中央編辦、工業(yè)和信息化部、財政部、環(huán)境保護(hù)部、水利部、國資委、法制辦等部門制定，并經(jīng)經(jīng)濟(jì)體制改革工作部際聯(lián)席會議(電力專題)審議通過的6個電力體制改革配套文件……”，從這里看其效力又不應(yīng)是低于單個部門制定的部門規(guī)章。那么，核心配套文件究竟是“規(guī)范性文件”還是“部門規(guī)章”，亦或是更高等級的法律規(guī)范，都顯得比較模糊。

除6個核心配套文件外，國家發(fā)改委和能源局還頒布了其他電改文件，批復(fù)了各地的電改方案，用以指導(dǎo)具體操作，這一系列文件更符合“規(guī)范性文件”的特征。但是，一個非常尷尬的事實是，從《立法法》所確立的效力等級來看，“規(guī)范性文件”在適用時排在法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章之后，連地方人大制定的地方性法規(guī)、地方政府制定的地方規(guī)章都不如!因此，一旦在執(zhí)行中遇阻，比如地方政府拒不執(zhí)行文件或者變通執(zhí)行，則盡顯無奈。實際上，這種事在各地電改的實踐中時有發(fā)生。

三是電改配套文件的制定程序不如法律法規(guī)嚴(yán)謹(jǐn)，透明度不高。法律法規(guī)的制定有嚴(yán)格的法定程序，需要反復(fù)論證、公開討論，但電改文件的制定則相對缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性，而且透明度不高，社會公眾的參與度差。這直接導(dǎo)致配套文件本身在某些方面不夠全面或規(guī)定的比較模糊，留下了較大的操作空間，讓利益主體有空可鉆，形成了某些改革亂象。

四是電改配套文件缺乏懲罰性規(guī)定，不能對違犯者施以制裁。法律是非常嚴(yán)謹(jǐn)、嚴(yán)肅的，這種嚴(yán)肅性主要靠對違法者的制裁得以維持。但遺憾的是，由于受制于規(guī)范性文件不能設(shè)定行政處罰的法律限制，配套文件無法設(shè)定對違犯者的處罰措施。這就意味著違犯者無需承擔(dān)法律后果，實際上等于變相縱容了不遵守文件的行為。

上述電改文件的缺陷直接導(dǎo)致了一些電改亂象，比如面對電改文件與法律的沖突，有些地方、有些部門糾結(jié)于執(zhí)行電改文件還是執(zhí)行法律法規(guī)，不敢作為，致使改革推進(jìn)緩慢，以至于中央不得不督察電改;有的地方亂作為，“采取行政命令等違背改革方向的辦法，人為降低電價”，以至于國家發(fā)改委、能源局給各地電改的批復(fù)文件中不得不反復(fù)提出要求;有的地方則拒不執(zhí)行國家發(fā)改委、能源局的批復(fù)方案，把參股的交易機(jī)構(gòu)變成獨資的交易機(jī)構(gòu)，以至于不得不再次“改制為股份制交易機(jī)構(gòu)”，不僅損害了電改配套文件的公信力，更影響了改革的順利推進(jìn)。

正如習(xí)近平總書記指出的，改革是一場革命。既然是革命，那就必然會打破原有利益格局，必然會遭遇各種阻力。而打破阻力，就必須有強(qiáng)有力的法律規(guī)范做后盾。

電改遭遇法律難題的對策及建議

一是對于現(xiàn)行電力法律中不符合電改精神的規(guī)定，應(yīng)暫時調(diào)整或暫時停止適用，并按照不同情況，由法律法規(guī)的制定機(jī)關(guān)授權(quán)有關(guān)機(jī)構(gòu)作出安排。對于不符合改革要求的法律的處理，《立法法》和全國人大的立法規(guī)劃有制度性安排，也有先例可循?！读⒎ǚā返谑龡l明確，“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定。”《全國人大常委會2016年立法工作計劃》則進(jìn)一步明確，“按照黨中央的決策部署，對實踐條件還不成熟、需要先行先試的，依法及時作出授權(quán)決定”。而電力體制改革顯然屬于黨中央已經(jīng)做出決策部署的特定事項，完全符合條件。

此前，全國人大常委會于2013年8月做出過《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》，授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)，“對國家規(guī)定實施準(zhǔn)入特別管理措施之外的外商投資，暫時調(diào)整《中華人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的有關(guān)行政審批”，明確《外資企業(yè)法》所規(guī)定的“外資企業(yè)設(shè)立審批”、“外資企業(yè)經(jīng)營期限審批”等10余項行政審批暫時停止執(zhí)行，改為備案管理。

可見，由法律法規(guī)的制定機(jī)關(guān)做出暫停法律法規(guī)執(zhí)行的決定、授權(quán)有關(guān)機(jī)關(guān)根據(jù)改革的需要做出安排是可行的?？紤]到法律法規(guī)的制定機(jī)關(guān)不同，對于《電力法》部分條款的暫停執(zhí)行問題，應(yīng)由全國人大常委會做出決定，并授權(quán)國務(wù)院做出安排;對于國務(wù)院頒布的行政法規(guī)比如五部《條例》的暫停執(zhí)行問題，則直接由國務(wù)院作出決定，并可授權(quán)國家發(fā)改委、國家能源局做出安排。這樣一來，可以從法律上解決電改文件與法律法規(guī)沖突、改革于法無據(jù)的問題。

二是妥善處理改革與立法之間的關(guān)系，按照黨中央國務(wù)院確定的基本原則分層次推進(jìn)電力立法工作。堅持在法治下推進(jìn)改革、在改革中完善法治，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要，是黨中央國務(wù)院確定的改革與立法關(guān)系的基本原則。為此，必須落實《國務(wù)院2016年立法工作計劃的通知》(國辦發(fā)〔2016〕16號)要求，立法要吃透、準(zhǔn)確領(lǐng)會把握改革精神，分三個層次推進(jìn)立法工作：

第一個層次，對于黨中央、國務(wù)院已經(jīng)明確的改革方案，要通過制定、修改、廢止、解釋、授權(quán)等多種方式，盡快完成立法任務(wù)，為改革順利實施提供法制保障。比如對于放開增量配電等改革方案已經(jīng)明確的內(nèi)容，就需要盡快修改法律法規(guī)，并落實為新的法律規(guī)范。

第二個層次，對于改革還在深入的領(lǐng)域，立法時要給改革留出空間，為先行先試、探索經(jīng)驗留路子。比如輸配分開、區(qū)域電力市場等，9號文明確要進(jìn)行探索，屬于還在深入的領(lǐng)域，需要在立法時留足探索的空間，在具體操作時可給予試點單位更大的權(quán)限。

第三個層次，要及時把改革的成功經(jīng)驗和行之有效的舉措上升為法律法規(guī)。

三是開門立法，在電改文件的制定、電力立法的過程中廣泛征求社會各界的意見。電改是一項牽一發(fā)而動全身的工作，需要考慮各類目標(biāo)的協(xié)調(diào)和方方面面的利益，更需要各方的參與。必須讓各方都充分地表達(dá)自己的觀點，在爭論中相互理解、在理解中達(dá)成共識，才能形成易于執(zhí)行的電改文件。為此，有關(guān)部門制定的電改文件草案應(yīng)向社會公布征求意見，并做出起草說明;同時，對于各方的不同意見，亦應(yīng)當(dāng)向社會公布。

四是多措并舉，解決電改文件無法設(shè)定處罰的難題。如果不能解決無法設(shè)立處罰性規(guī)定的難題，則難免會出現(xiàn)電改文件成擺設(shè)的局面。為解決這個難題，建議考慮以下措施：第一項措施，全國人大或國務(wù)院在授權(quán)時一并將行政處罰的設(shè)立權(quán)授予電改文件的制定單位，明確制定單位有權(quán)設(shè)定的處罰類別、處罰尺度等，這一措施可以從根本上解決電改文件無法設(shè)定行政處罰的難題。第二項措施，發(fā)揮黨紀(jì)的作用，對不遵守電改文件者施以黨紀(jì)、政紀(jì)處分。第三項措施，發(fā)揮輿論監(jiān)督的作用，對不遵守電改文件者及時通過新聞媒體予以公布，讓其接受社會輿論的譴責(zé)。

綜上所述，新的電改文件與舊的電力法律之間的矛盾已經(jīng)到了非解決不可的地步，應(yīng)該充分運用法律手段予以化解。一方面，通過立法機(jī)關(guān)暫停、授權(quán)等方式調(diào)整電力法律的適用，不讓舊的法律成為電力體制改革的羈絆;另一方面，通過完善制定方式、處罰條款等方式強(qiáng)化電改文件的法律效力的措施，讓新的電改文件在改革中發(fā)揮更大的支撐和引領(lǐng)作用。