光伏電站項目的林地困惑建議及法律風(fēng)險分析

　　2015年9月18日，發(fā)改委等六部委出臺《關(guān)于支持新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展促進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新用地的意見》，明確提出對于光伏、風(fēng)力發(fā)電等項目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，對不占壓土地、不改變地表形態(tài)的用地部分，可按原地類認(rèn)定，不改變土地用途的，允許以租賃等方式取得。

　　該意見的出臺在一定程度上解決了光伏電站項目用地方式與國家土地管理要求不符的問題，是近年來光伏發(fā)電（尤其是大型地面電站）行業(yè)的重大利好政策。

　　但是，由于我國國土部門與林地部門的雙重管理現(xiàn)狀，以及地方政府為取得國家政策補貼將未利用地等荒地人為劃為“規(guī)劃林地”、“宜林地”以及“退耕還林地”的現(xiàn)實情況，使得原本荒蕪的土地因被披上林地外衣后而無法通過租賃方式使用。

　　即使在新政出臺后，該類土地仍被排斥在光伏電站項目用地的可利用范疇。筆者關(guān)注到，目前此問題已引起林業(yè)部門的關(guān)注。國家林業(yè)局組織中國林業(yè)科學(xué)院專家組成三個調(diào)研組，調(diào)研光伏電站建設(shè)項目使用林地情況，其目的即為處理好生態(tài)建設(shè)與清潔能源發(fā)展之間的關(guān)系。在本文中，陽光所項建業(yè)務(wù)部姜小潔律師擬梳理光伏電站項目在涉及林地問題上的困擾并簡要分析，與大家分享。

　　注：本文主要是針對大型地面光伏電站的林地使用問題展開探討。

　　一、光伏發(fā)電企業(yè)對項目用地“涉林”問題的困惑

　　企業(yè)困惑：我們已核實國土部門，項目用地為未利用地（現(xiàn)場考察確為荒地），但為何此后又被林業(yè)部門告知項目用地為“林地”，需要辦理相應(yīng)的林地審批手續(xù)，否則不得開發(fā)建設(shè)。

　　違法用地案例：

　　2013年12月25日，國家林業(yè)局通報了甘肅省永昌縣河清灘100兆瓦并網(wǎng)光伏發(fā)電項目嚴(yán)重違法占用林地，該項目自2012年5以來，未辦理占用征收林地審核（批）手續(xù)，在永昌縣非法占用國家級公益林地62.9534公頃。違法責(zé)任單位為浙江正泰新能源開發(fā)有限公司。

　　對此事件，國家林業(yè)局相關(guān)負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)表示，對嚴(yán)重違法占用林地項目，國家林業(yè)局將重點督辦，督促整改。對林地管理問題嚴(yán)重且整改不到位的縣，將取消所在省使用國家林地備用定額的資格，并暫停該所屬市（地、州）占用征收林地項目審核審批。

　　在地面光伏電站的開發(fā)建設(shè)過程中，林業(yè)和國土部門對土地的雙重管理現(xiàn)狀為光伏電站的開發(fā)埋下隱患。國家于2013年出臺了《關(guān)于促進(jìn)光伏產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2013〕24號，以下稱“24號文”），其中明確規(guī)定“對利用隔壁荒灘等未利用土地建設(shè)光伏發(fā)電項目的，在土地規(guī)劃、計劃安排是予以適度傾斜”。

　　2015年9月18日，發(fā)改委等六部委出臺《關(guān)于支持新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展促進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新用地的意見》（　國土資規(guī)〔2015〕5號，以下簡稱“5號文”），明確提出對于光伏、風(fēng)力發(fā)電等項目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，對不占壓土地、不改變地表形態(tài)的用地部分，可按原地類認(rèn)定，不改變土地用途的，允許以租賃等方式取得，雙方簽訂好補償協(xié)議，用地報當(dāng)?shù)乜h級國土資源部門備案；對項目永久性建筑用地部分，應(yīng)依法按建設(shè)用地辦理手續(xù)。對建設(shè)占用農(nóng)用地的，所有用地部分均應(yīng)按建設(shè)用地管理。

　　但是，在實踐中，國土部門和林業(yè)部門對土地性質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，且相關(guān)數(shù)據(jù)庫沒有聯(lián)網(wǎng)合并，導(dǎo)致某些項目在國土部門的規(guī)劃中被劃為“未利用地”或“荒地”，而在林業(yè)部門的規(guī)劃里則“變成”了“規(guī)劃林地”或“宜林地”，使得用地難度大幅度增加，成本驟然升高，政策利好無法落實，給光伏電站的開發(fā)建設(shè)帶來嚴(yán)重障礙。很多光伏項目雖早已取得立項手續(xù)，但因項目擬使用荒地存在“涉林”問題導(dǎo)致遲遲無法開工，甚至最終擱淺。

　　二、對于光伏發(fā)電企業(yè)項目用地“涉林”問題的法律風(fēng)險分析

　　林地屬于我國監(jiān)管要求嚴(yán)格，審批手續(xù)/流程復(fù)雜的用地類型。對于光伏項目而言，即使能夠按“點征”辦理用地手續(xù)，對于林地的審批征地手續(xù)仍存在較大困難。根據(jù)我國森林法及其實施條例的規(guī)定，改變林地用途的需要辦理相應(yīng)的審批手續(xù)；此外，對于砍伐林地的，還需要辦理采伐許可證。

　　如果建設(shè)單位未按要求辦理林地審批或取得砍伐許可，將受到林業(yè)主管部門的行政處罰，嚴(yán)重者建設(shè)單位及相關(guān)負(fù)責(zé)人員還可能被追究刑事責(zé)任。

　　行政責(zé)任：

　　擅自改變林地用途

　　未經(jīng)縣級以上人民政府林業(yè)主管部門審核同意，擅自改變林地用途的，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令限期恢復(fù)原狀，并處非法改變用途林地每平方米10元至30元的罰款。臨時占用林地，逾期不歸還的，依照前款規(guī)定處罰。

　　濫伐林木

　　濫伐森林或者其他林木，以立木材積計算不足2立方米或者幼樹不足50株的，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令補種濫伐株數(shù)5倍的樹木，并處濫伐林木價值2倍至3倍的罰款。濫伐森林或者其他林木，以立木材積計算2立方米以上或者幼樹50株以上的，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令補種濫伐株數(shù)5倍的樹木，并處濫伐林木價值3倍至5倍的罰款。超過木材生產(chǎn)計劃采伐森林或者其他林木的，依照前兩款規(guī)定處罰。

　　刑事責(zé)任：濫伐林木罪

　　根據(jù)《森林法》規(guī)定，盜伐、濫伐森林或者其他林木，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。另據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，未經(jīng)林業(yè)行政主管部門及法律規(guī)定的其他主管部門批準(zhǔn)并核發(fā)林木采伐許可證，或者雖持有林木采伐許可證，但違反林木采伐許可證規(guī)定的時間、數(shù)量、樹種或者方式，任意采伐本單位所有或者本人所有的森林或者其他林木的；

　　超過林木采伐許可證規(guī)定的數(shù)量采伐他人所有的森林或者其他林木的，以濫伐林木罪論處。其中，濫伐林木“數(shù)量較大”，以十至二十立方米或者幼樹五百至一千株為起點；濫伐林木“數(shù)量巨大”，以五十至一百立方米或者幼樹二千五百至五千株為起點。

　　三、對光伏項目開發(fā)前期工作的建議

　　根據(jù)筆者近些年參與新能源項目法律服務(wù)的切身體會，新能源之路并非坦蕩大道，而是一條雖布滿荊棘但卻能始終朝向陽光的坎坷之路。在行進(jìn)途中，不僅需要開拓者、企業(yè)家們對國家政策方向有正確把握，還需要在項目前期立項過程中對項目支持性文件的取得、項目用地、核準(zhǔn)備案手續(xù)等重點風(fēng)險問題開展細(xì)致、扎實的工作，避免在項目后期才發(fā)現(xiàn)顛覆性問題而導(dǎo)致項目受阻甚至失敗。

　　筆者對于光伏項目用地前期工作提出如下建議，供項目開發(fā)者參考。

　?。ㄒ唬╉椖窟x址應(yīng)嚴(yán)格遵守法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，盡量避讓林地等敏感區(qū)域。若擬在嚴(yán)格限制開發(fā)項目的區(qū)域內(nèi)投資光伏項目，則在相關(guān)開發(fā)障礙未清除前，務(wù)必禁止建設(shè)類投資，謹(jǐn)慎控制其他（大額）資金的投入。

　?。ǘ┲匾晫椖靠尚行匝芯繄蟾娴拈_展深度，建議委托對當(dāng)?shù)厍闆r比較了解的權(quán)威專業(yè)機(jī)構(gòu)開展可行性研究工作。此外，在召開可研報告評審會議時，應(yīng)邀請相關(guān)政府主管部門參加，廣泛征詢各部門的意見；確?？裳谐晒軡M足項目開發(fā)備案需要外，還能實際有效指導(dǎo)后續(xù)項目建設(shè)工作。

　?。ㄈτ谶x址發(fā)生重大調(diào)整的，需要重新辦理土地預(yù)審，否則將導(dǎo)致項目用地?zé)o法取得合法的土地使用權(quán)手續(xù)。

　?。ㄋ模﹪野l(fā)改委等六部委近期聯(lián)合出臺的“5號文”從國家政策層面明確了對于光伏、風(fēng)力發(fā)電項目占用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，允許以征租結(jié)合的方式取得用地。

　　在適用該政策時，建設(shè)主體須注意滿足以下條件和要求：

　　1.須確保項目用地性質(zhì)為“戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地”；如項目為其他性質(zhì)用地將無法利用該土地優(yōu)惠政策；

　　2.須明確土地權(quán)利人，建設(shè)主體應(yīng)注意與有權(quán)主體簽訂租地補償協(xié)議，同時前述租地行為還須報當(dāng)?shù)乜h級國土資源部門備案；

　　3.對于項目永久性建筑用地部分，建設(shè)主體仍應(yīng)依法按建設(shè)用地辦理用地手續(xù)。