外資進(jìn)入中國油氣上游：政策誠意十足，期待市場創(chuàng)新

2019年6月30日，中國國家發(fā)展和改革委員會(以下簡稱“國家發(fā)改委”)和商務(wù)部(以下簡稱“商務(wù)部”)聯(lián)合發(fā)布了三份外商直接投資相關(guān)文件，即《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2019年版)》(以下簡稱“2019年負(fù)面清單”)、《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2019年版)》(以下簡稱“2019年自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單”)和《鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄(2019年)》。三份文件均于2019年7月30起正式施行。

隨著這些措施的出臺，中國將進(jìn)一步向外資開放，包括上游石油天然氣(包括煤層氣)行業(yè)。值得注意的是，《2019年負(fù)面清單》取消了此前“石油、天然氣(含煤層氣，油頁巖、油砂、頁巖氣等除外)的勘探、開發(fā)限于合資、合作”的要求。從2019年7月30日起，外國投資者原則上可以在中國持有上游石油和天然氣區(qū)塊100%的權(quán)益。在本文中，我們將進(jìn)一步探討外國投資者在新制度下參與中國上游油氣行業(yè)可能仍需面臨的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。

背景：中國油氣行業(yè)的持續(xù)改革

一直以來，外商投資中國油氣勘探開發(fā)領(lǐng)域僅限于合資、合作(以下簡稱“合資、合作要求”)。[1]《對外合作開采海洋石油資源條例》[2]和《對外合作開采陸上石油資源條例》[3]明確要求外國投資者與三大油企(即中國石油天然氣集團(tuán)有限公司(“中石油”)、中國石油化工集團(tuán)有限公司(“中石化”)和中國海洋石油集團(tuán)有限公司(“中海油”))簽訂石油合同(即產(chǎn)品分成合同)。中石油和中石化享有對外合作勘探開采陸上石油、天然氣的專營權(quán)，而中海油享有對外合作勘探開采海洋石油、天然氣的專營權(quán)。[4]

盡管外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(自2017年起更名為負(fù)面清單)允許合資或合作兩種上游油氣合作開發(fā)的形式，但中方和外方投資者通常采用的做法是訂立產(chǎn)品分成合同。

最近幾年，中國一直在推進(jìn)油氣行業(yè)上游領(lǐng)域的改革，逐步向私人和外國投資者開放，增加上游油氣勘探開發(fā)的多主體參與，其中重要舉措包括：

2011年，原國土資源部(現(xiàn)自然資源部)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，將頁巖氣定為我國獨(dú)立礦種，不納入“常規(guī)天然氣”范圍。此后，國土資源部進(jìn)行了兩輪頁巖氣探礦權(quán)出讓公開招標(biāo)，但要求外國投資者通過中方控股的中外合資企業(yè)參與競標(biāo)。

2015年和2017年，新疆省作為油氣上游領(lǐng)域改革試點(diǎn)，舉行了兩輪常規(guī)油氣區(qū)塊的公開招標(biāo)出讓。但對投標(biāo)人的資格要求為在中國境內(nèi)(不含港澳臺)注冊、最終絕對控股股東或最終實(shí)際控制人為境內(nèi)主體、凈資產(chǎn)人民幣壹拾億元及以上的內(nèi)資公司，即不對外國投資者開放。

2017年，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》取消了外商投資油頁巖、油砂、頁巖氣限于合資、合作的要求。

2018年，《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2018年版)》取消了對自貿(mào)區(qū)外國投資者投資常規(guī)石油天然氣(包括煤層氣)限于合資、合作的要求。

《2019年負(fù)面清單》是深化油氣上游領(lǐng)域改革的進(jìn)一步措施。自2017年5月國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于深化石油天然氣體制改革的若干意見》以來，中國已出臺多項(xiàng)改革舉措，涉及石油天然氣中游和下游領(lǐng)域。

《2019年負(fù)面清單》的影響以及主要法律問題

2019年的負(fù)面清單出臺后，市場普遍表示歡迎，認(rèn)可這是中國進(jìn)一步深化改革開放的積極信號，也意味著對外國投資者提供更公平的市場環(huán)境和更多的商業(yè)機(jī)會。[5]但是近年來非常規(guī)油氣行業(yè)和新疆的試點(diǎn)招標(biāo)項(xiàng)目也表明，即使2019年負(fù)面清單取消了準(zhǔn)入限制，外國投資者能否真正獲得投資機(jī)會很大程度上取決于開放投資的區(qū)塊是否技術(shù)可行、經(jīng)濟(jì)合理。此外，如下文分析，在法律層面上，外商投資新政策的落地實(shí)施還有待更明確的實(shí)施細(xì)則出臺。

《2019年負(fù)面清單》出臺后，可供外國投資者選擇的投資形式可能包括：

與三大油簽訂產(chǎn)品分成合同或成立合資、合作企業(yè)[6];

與三大油以外的中國企業(yè)成立合資、合作企業(yè);

建立外商獨(dú)資企業(yè)。

但是，《2019年負(fù)面清單》僅是國家政策層面對外商投資的指導(dǎo)，目前在法律層面未出臺實(shí)施細(xì)則，也未對現(xiàn)有法律法規(guī)進(jìn)行修訂，外國投資者應(yīng)如何在新制度下開展對上游油氣行業(yè)的投資仍不明確。我們預(yù)期，實(shí)踐中可能需要解決以下法律問題。

01

產(chǎn)品分成合同的變化

產(chǎn)品分成合同自20世紀(jì)80年代即是我國對外合作開采油氣資源采用的主要制度，國際石油企業(yè)對此并不陌生。理論上而言，中外合資企業(yè)(即在中國設(shè)立獨(dú)立的法人實(shí)體)也是油氣領(lǐng)域中外合作可以采用的一種形式。但是《對外合作開采海洋石油資源條例》和《對外合作開采陸上石油資源條例》明確規(guī)定對外合作開采石油資源需“簽訂合作開采石油合同或者其他合作合同”。因此，到目前為止，我們看到在中國的上游油氣行業(yè)的中外合作均是以產(chǎn)品分成合同的形式進(jìn)行的。[7]此外，根據(jù)此兩項(xiàng)法規(guī)，除國務(wù)院授權(quán)的國有公司擁有中外合作開采油氣資源的專營權(quán)外，其他主體無法進(jìn)駐上游中外合作。《2019年負(fù)面清單》的出臺本身不足以解決上述投資形式和合作主體限于國務(wù)院授權(quán)的國有公司的問題，還需修改和出臺相關(guān)法律法規(guī)，為外商在油氣上游領(lǐng)域產(chǎn)生新的投資形式提供法律依據(jù)。

此外，由于產(chǎn)品分成合同制度已發(fā)展為中國油氣對外合作的一項(xiàng)成熟制度，預(yù)計(jì)其在未來一段時間內(nèi)將仍占據(jù)主流地位。國際大型石油公司與三桶油在非常規(guī)石油和天然氣領(lǐng)域的合作也使用了產(chǎn)品分成合同制度。但是在實(shí)踐中，我們已經(jīng)看到部分企業(yè)有興趣嘗試以合資企業(yè)形式取代產(chǎn)品分成合同，開展油氣合作。采取產(chǎn)品分成合同以外的合作方式，需要考慮以下問題：

成本回收和利潤分享

成本回收和利潤分成是原產(chǎn)品分成合同制度的核心。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者合同另有約定外，在勘探階段外國合同方應(yīng)投入資金并負(fù)責(zé)勘探作業(yè)，在證明油氣田商業(yè)性且三大油企行使權(quán)利參與區(qū)塊前，承擔(dān)全部勘探風(fēng)險。通常來說，產(chǎn)品分成合同將約定合同各方對石油年度總產(chǎn)量的分成順序和比例。

如果外國投資者希望與中國企業(yè)合作，但不采用產(chǎn)品分成合同形式，則需要在目前法律框架下探討建立合法可行的成本回收和利潤分享機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)相關(guān)各方(包括財務(wù)投資者和產(chǎn)業(yè)投資者[8])的利益訴求，例如：

根據(jù)產(chǎn)品分成合同制度，增值稅和資源稅(或2011年11月1日之前簽訂的PSC的礦權(quán)使用費(fèi)[9])以實(shí)物形式支付給中國政府部門。作為稅收的石油與一般石油同時出售，其銷售額即為應(yīng)納稅款，稅款的繳納由三大油企具體負(fù)責(zé)。產(chǎn)品分成合同通常還對石油天然氣的質(zhì)量規(guī)格、數(shù)量和價格作出詳細(xì)的約定。目前尚不清楚實(shí)物支付增值稅和資源稅的慣例是否適用于合資企業(yè)或外商獨(dú)資企業(yè)，如適用，企業(yè)需要考慮如何進(jìn)行相關(guān)稅費(fèi)的計(jì)算、申請和繳納。外國投資者建立合資企業(yè)或外商獨(dú)資企業(yè)之前需要尋求相應(yīng)的稅務(wù)和財務(wù)建議。

根據(jù)產(chǎn)品分成合同制度，在繳納增值稅和礦權(quán)使用費(fèi)/資源稅后，年度總產(chǎn)量中的一定比例用于回收雙方運(yùn)營成本、外國合同方的勘探成本和雙方開發(fā)成本。用于繳納稅費(fèi)和費(fèi)用回收之外剩余的油氣產(chǎn)量稱為“利潤油”，并將根據(jù)產(chǎn)品分成合同的約定在三大油企和外國合同方之間分配。上述成本回收和利潤分配均采用實(shí)物形式。對于合資企業(yè)，在繳納稅款和企業(yè)公積金后，利潤應(yīng)當(dāng)可以現(xiàn)金分配，且分配應(yīng)基于合資企業(yè)股東各自的持股比例。因此，產(chǎn)品分成合同中的風(fēng)險分配的基本模式在合資企業(yè)中并不存在。

根據(jù)產(chǎn)品分成合同制度，資金通過每月發(fā)送籌款通知(cash call)募集。在典型的產(chǎn)品分成合同中，出資違約的后果包括：(1)就未出資部分計(jì)算違約利息;(2)非違約方有義務(wù)補(bǔ)足違約方未出資部分，但非違約方有權(quán)獲得并出售違約方在年度總產(chǎn)量中的份額，將出售所得款作為違約方應(yīng)付的所有款項(xiàng)。對于中外合資企業(yè)或其他形式的合資企業(yè)，從2020年1月1日起，各方的出資以及出資違約規(guī)定很大程度依據(jù)中國的《公司法》和《合伙企業(yè)法》，股東或合伙人可以設(shè)計(jì)更復(fù)雜的出資和出資違約機(jī)制。關(guān)于礦業(yè)權(quán)作價入股的分析，請參見下文關(guān)于礦業(yè)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。

產(chǎn)品分成合同包括詳細(xì)的會計(jì)準(zhǔn)則(Accounting Procedures)，以確保合理有效的出資和成本回收。合資企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)通常不需要單獨(dú)的會計(jì)制度;相反，他們將遵循《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第27號——石油天然氣開采》[10]，其內(nèi)容不如產(chǎn)品分成合同中的會計(jì)準(zhǔn)則那么詳細(xì)。

油氣的出口和銷售

在產(chǎn)品分成合同制度下，根據(jù)《對外合作開采海洋石油資源條例》和《對外合作開采陸上石油資源條例》，外國投資者有權(quán)將其應(yīng)得的石油和購買的石油運(yùn)往國外(違反我國政治利益的國家和地區(qū)除外)，自2007年起，外國投資者出口原油需繳納原油出口稅。但是，如果外國投資者以合資企業(yè)或外商獨(dú)資企業(yè)的形式自行開展勘探開采活動，離開了上述合作條例的基礎(chǔ)，外商投資企業(yè)在申請獲得原油出口資質(zhì)、配額和許可證上存在不確定性。

另外，如果外國投資者希望在中國境內(nèi)出售石油，他們需要獲得原油或天然氣銷售經(jīng)營許可，并自行向有資質(zhì)的經(jīng)銷商銷售油氣。由于三大油企不再是合作伙伴，油氣購銷合同相關(guān)條款的談判將更為困難，條件可能更為苛刻。

數(shù)據(jù)的所有權(quán)和其他

在產(chǎn)品分成合同制度下，三大油企對外國合同方履行數(shù)據(jù)樣品保管和保密義務(wù)實(shí)行監(jiān)督——外國投資者須向三大油企提交原始數(shù)據(jù)和樣品，且數(shù)據(jù)樣品傳送到境外須經(jīng)三大油企同意。一旦取消合資、合作要求，政府和企業(yè)可能會對外國投資者在油氣作業(yè)中獲取數(shù)據(jù)和樣品有所顧慮。在目前制度下，中國國家安全和國家秘密相關(guān)法律將繼續(xù)適用。根據(jù)國家安全法和國家秘密法，因其對“國家和社會發(fā)展”的重大影響，自然資源相關(guān)信息通常在國家秘密保護(hù)方面被視為高風(fēng)險領(lǐng)域。在中國從事石油業(yè)務(wù)的外國投資者應(yīng)重視數(shù)據(jù)傳輸?shù)膱?zhí)行問題以及潛在風(fēng)險的防范。

02

礦業(yè)權(quán)

《礦產(chǎn)資源法》及其實(shí)施細(xì)則規(guī)定了勘查、開采礦產(chǎn)資源實(shí)行許可證的基本制度?？辈?、開采礦產(chǎn)資源，必須依法向自然資源部分別申請、經(jīng)批準(zhǔn)取得探礦權(quán)、采礦權(quán)(以下統(tǒng)稱為“礦業(yè)權(quán)”)，并辦理登記。在原有產(chǎn)品分成合同制度框架下，三大油企與外國投資者實(shí)施產(chǎn)品分成合同時，只有三大油企有權(quán)申請礦業(yè)權(quán)。

如果未來外國投資者不采用產(chǎn)品分成合同，隨之而來的最重要的問題是，外商獨(dú)資企業(yè)或合資企業(yè)如何獲得礦業(yè)權(quán)。在現(xiàn)行的制度框架下，外商獨(dú)資企業(yè)或合資企業(yè)取得礦業(yè)權(quán)的途徑包括：(1)通過公開招標(biāo)出讓程序獲得新礦業(yè)權(quán)(少數(shù)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的情況除外);(2)從現(xiàn)有礦業(yè)權(quán)人手中轉(zhuǎn)讓獲得礦業(yè)權(quán);或(3)現(xiàn)有礦業(yè)權(quán)人將礦業(yè)權(quán)作價出資并轉(zhuǎn)讓給公司。

通過自然資源部組織的公開招標(biāo)出讓程序，可以獲得新的區(qū)塊礦業(yè)權(quán)。自然資源部將劃定公開招標(biāo)出讓的區(qū)塊(包括對外國投資者開放的區(qū)塊)，發(fā)布投標(biāo)公告和投標(biāo)規(guī)則，組織評標(biāo)委員會進(jìn)行評審排序，確定中標(biāo)人。中標(biāo)人需要支付礦業(yè)權(quán)使用費(fèi)(如果是由國家出資勘查形成的礦業(yè)權(quán)，還應(yīng)繳納國家出資勘查形成的探礦權(quán)價款)，辦理登記手續(xù)并領(lǐng)取礦業(yè)權(quán)許可證。目前，法律雖對外商投資企業(yè)獲得礦業(yè)權(quán)未作明確限制，《外商投資法》也建立了規(guī)定了“準(zhǔn)入前國民待遇”制度，但是，如同前兩輪頁巖氣公開招標(biāo)，自然資源部可以在招標(biāo)公告中對投標(biāo)人的資格和資質(zhì)做一定限制。未來具體區(qū)塊招標(biāo)中在多大程度上允許外國投資者參與仍不明確。

外國投資者也可以通過協(xié)議出讓的方式獲得礦業(yè)權(quán)。但是，中國對于礦業(yè)權(quán)的協(xié)議出讓實(shí)施嚴(yán)格的管控制度。目前，礦業(yè)權(quán)只在非常有限的情況下(如國務(wù)院確定的特定勘查開采主體和批準(zhǔn)的重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目)可以通過協(xié)議出讓;協(xié)議出讓需經(jīng)礦業(yè)權(quán)所在地的地方政府審批同意。雖然法律未限制外國投資企業(yè)成為礦業(yè)權(quán)的受讓人，但在沒有中方合作伙伴參與的情況下，外國投資者通過這種方式獲得礦業(yè)權(quán)難度較大。

現(xiàn)有礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)自然資源部或地方人民政府地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門的批準(zhǔn)，并且滿足相關(guān)規(guī)定條件，包括自頒發(fā)礦業(yè)權(quán)證起滿一定期限、履行最低投資義務(wù)等。受讓人必須具備與現(xiàn)有礦業(yè)權(quán)人同樣的資格要求。如果交易對家是中國國企，此類轉(zhuǎn)讓還必須遵守國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓相關(guān)規(guī)定。

中國法律允許以礦業(yè)權(quán)作價出資。中方企業(yè)使用礦業(yè)權(quán)作為出資時，礦業(yè)權(quán)評估是其中的重要一環(huán)。此外礦業(yè)權(quán)出資需要將礦業(yè)權(quán)作為非貨幣出資轉(zhuǎn)讓給合資企業(yè)，其適用與上述相同的轉(zhuǎn)讓程序和條件。

此外，由于中國大多數(shù)石油天然氣區(qū)塊的勘探許可證已經(jīng)被授予給三大油企，市場也期待建立完善的區(qū)塊退出和轉(zhuǎn)讓制度，從而使三大油企持有的區(qū)塊能夠再次投向市場。

03

在華設(shè)立機(jī)構(gòu)和經(jīng)營證照

《2019年負(fù)面清單》是對2019年3月15日通過的新《外商投資法》的重要補(bǔ)充?！锻馍掏顿Y法》建立了“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”管理制度，即未被納入2019年負(fù)面清單的外商投資者將被給與不低于本國投資者及其投資的待遇。隨著《外商投資法》于2020年1月1日起生效施行，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外商獨(dú)資企業(yè)法》將同時廢止，2020年1月1日之后設(shè)立的外商投資企業(yè)將依據(jù)中國的《公司法》或《合伙企業(yè)法》設(shè)立(已設(shè)立企業(yè)五年內(nèi)可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式)。

目前并不確定現(xiàn)有的產(chǎn)品分成合同下的合作方式是否需在5年過渡期內(nèi)轉(zhuǎn)變?yōu)椤豆痉ā坊颉逗匣锲髽I(yè)法》項(xiàng)下規(guī)定的組織結(jié)構(gòu)。我們認(rèn)為，盡管存在產(chǎn)品分成合同是否屬于中外合作經(jīng)營企業(yè)的學(xué)術(shù)討論，由于產(chǎn)品分成合同是對外合作兩項(xiàng)條例明確規(guī)定的合同安排，產(chǎn)品分成合同應(yīng)當(dāng)不需進(jìn)行上述轉(zhuǎn)換。

但是，在原有的產(chǎn)品分成合同制度下，三大油企需在各方面提供必要協(xié)助，包括申請經(jīng)營證照，辦理開戶、外匯、海關(guān)、人員和簽證、運(yùn)營設(shè)施相關(guān)手續(xù)等。如果外國投資者希望獨(dú)立經(jīng)營，他們需要考慮自己申請各類資質(zhì)許可的時間和成本。因此與中國公司合作從而獲得必要支持和理順流程也許仍然是有益的。

總結(jié)

《2019年負(fù)面清單》顯示了中國政府為改善外商投資環(huán)境所作的進(jìn)一步努力，取消油氣上游領(lǐng)域的合資、合作要求也是中國油氣行業(yè)市場化改革的又一舉措。我們期待新的立法舉措讓新制度真正落地，建立開放統(tǒng)一、競爭有序的油氣資源勘探開發(fā)市場，為多主體參與提供公平開放透明的市場環(huán)境和新的機(jī)遇。

[1] 合資、合作要求最早出現(xiàn)于2007年公布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》

[2] 1982年1月30日國務(wù)院發(fā)布，2001、2011、2013年修訂

[3] 1993年10月7日國務(wù)院令頒布，2001、2007、2011、2013年修訂

[4] 2001年，《對外合作開采陸上石油資源條例》新增規(guī)定中聯(lián)煤層氣有限責(zé)任公司擁有對外合作開采煤層氣資源的專營權(quán)，2007年，該條例規(guī)定國務(wù)院有權(quán)指定其他公司實(shí)施專營。2010年，中石油、中石化和河南省煤層氣開發(fā)利用有限公司被國務(wù)院授權(quán)開展煤層氣對外合作勘探開發(fā)。

[5] 中國日報, Energy behemoths swear by opening-up, http://www.chinadaily.com.cn/a/201907/15/WS5d2bd4d2a3105895c2e7d609.html.

[6] 中海油于2019年6月公布的海上對外開放區(qū)塊招商通告中，也出現(xiàn)了一些創(chuàng)新的形式，如技術(shù)服務(wù)合同、采取多種形式作價入股等。

[7] 現(xiàn)實(shí)中我們也有看到三大油與外國投資者在簽訂產(chǎn)品分成合同之前，簽訂地質(zhì)勘查協(xié)議，進(jìn)行地震勘探工作，但該協(xié)議內(nèi)容相對簡單且并不普遍適用。

[8] 根據(jù)公開已知的消息，除行業(yè)投資者外，外國投資者的概念可能延申并包含財務(wù)投資者，例如基金和金融機(jī)構(gòu)。

[9]在2011年中國實(shí)行資源稅改革之后，從事中外合作開采陸上石油資源的實(shí)體需繳納資源稅，而無需要支付礦權(quán)使用費(fèi)。但對于2011年11月1日國務(wù)院修訂《對外合作開采陸上石油資源條例》之前簽訂的產(chǎn)品分成合同，應(yīng)在產(chǎn)品分成合同有效期內(nèi)支付礦權(quán)使用費(fèi)，不征收資源稅。

[10] 中華人民共和國財政部制定，2007年1月1日生效。