租賃還是承包？深度揭秘光伏方陣農用地使用問題

:2017年9月25日，國土部、國務院扶貧辦、國家能源局聯(lián)合印發(fā)出臺《關于支持光伏扶貧和規(guī)范光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)用地的意見》，進一步明確了光伏扶貧項目及利用農用地復合建設的光伏發(fā)電站項目在不破壞農業(yè)生產(chǎn)條件的前提下，可不改變原用地性質，在永久基本農田以外的農用地上布設光伏方陣，這是對利用農村土地建設光伏項目的重大利好。

但根據(jù)我國土地管理有關法律法規(guī)，農村集體土地性質較為特殊，實踐中簽訂的所謂“農村土地租賃合同”其本質就是法律意義的“租賃”嗎?農村集體土地的租賃與農村集體土地經(jīng)營權發(fā)承包的區(qū)別何在?兩者在法律性質上的不同，將帶來哪些不同的法律后果呢?土地租賃合同應當與村委會簽還是與農戶簽呢?本文將對此進行分析探討，揭開其中的奧秘。

一、光伏方陣使用農用地有關法律分析

在“農光互補”項目中，光伏企業(yè)在實踐中采取的普遍做法是：與農村集體經(jīng)濟組織、村民委員會或相關土地權益人簽訂土地承包合同或租賃合同，取得項目建設所需農用地的使用權，再將其中涉及項目永久性建筑用地部分(如升壓站、運營管理用房、進場道路等)辦理農用地轉用批準手續(xù)，履行土地征收程序，而對于光伏方陣用地，直接采取“租賃”方式用地，無需辦理土地征收程序。

在上述用地模式中，光伏方陣用地在法律關系上較為復雜，其法律性質不能簡單的以租賃法律關系來看待。根據(jù)《農村土地承包法》的相關規(guī)定，國家對農村土地實行土地承包經(jīng)營制度。據(jù)此規(guī)定，光伏企業(yè)與土地所有權人(即集體經(jīng)濟組織，一般為村委會)或承包人(即土地承包人，一般為農戶)簽訂的農用地租賃合同，其實質屬于土地承包經(jīng)營權的發(fā)承包關系或流轉關系(包括轉包、出租、互換、轉讓等方式)，該行為不僅需受《合同法》的調整，同時亦需符合《土地管理法》和《農村土地承包法》的相關規(guī)定。

從這個角度來看，光伏方陣租用農用地的方式可以區(qū)分為兩種不同的形式，其性質是完全不同的。一是通過村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會發(fā)包取得土地承包經(jīng)營權，光伏企業(yè)與發(fā)包方之間構成土地承包經(jīng)營權發(fā)承包關系;二是通過與作為承包人的集體經(jīng)濟組織成員簽訂租賃合同的方式取得，光伏企業(yè)與承包方之間構成土地經(jīng)營權流轉關系。根據(jù)相關法律規(guī)定，兩者之間在簽訂土地租賃合同的主體、程序、期限等方面均有所不同，面臨的法律風險各異

光伏企業(yè)使用農村土地法律關系圖

二、光伏企業(yè)通過土地承包方式取得土地使用權應關注的法律問題

(一)簽約主體問題

根據(jù)相關法律規(guī)定，農村土地承包權的發(fā)包主體為具有土地所有權的村集體經(jīng)濟組織或村民委員會，已經(jīng)分別屬于村內兩個以上農村集體經(jīng)濟組織的農民集體所有的，由村內各農村集體經(jīng)濟組織或者村民小組發(fā)包。據(jù)此規(guī)定，村民委員會并非唯一的合法的簽約主體，在部分存在兩個以上農村集體經(jīng)濟組織的行政村，對外發(fā)包土地時，應當由相應的農村集體經(jīng)濟組織或村民小組作為簽約主體，而非村民委員會。

另外，根據(jù)《全國人大常委法制工作委員會對于關于村民委員會和村經(jīng)濟合作社的權利和關系劃分的請示的答復》意見，集體所有的土地依照法律規(guī)定屬于村農民集體所有的，應當由村農業(yè)生產(chǎn)合作社等農業(yè)集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理。據(jù)此規(guī)定，村農業(yè)生產(chǎn)合作社、經(jīng)濟合作社等農業(yè)集體經(jīng)濟組織可以作為農村集體土地的簽約主體。

(二)簽約程序要求

農村土地承載著一定的社會保障功能，法律上關于農村土地的發(fā)包設立了一定的限制性條件，違反這些限制性條件將會在不同程度上影響合同效力，可能導致合同無效。光伏企業(yè)作為集體經(jīng)濟組織以外的單位承包農民集體所有土地，應當根據(jù)《土地管理法》第十五條、《農村土地承包法》第四十八條的規(guī)定，事先經(jīng)本集體組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準，否則，簽訂的土地承包合同存在被認定無效的風險。

(三)承包期限問題

根據(jù)《農村土地承包法》的相關規(guī)定，耕地承包期為三十年，草地的承包期為三十年至五十年，林地的承包期為三十年至七十年，光伏企業(yè)承包農用地時應注意相關承包期限的規(guī)定，超過法定的承包期限，將被認定為無效。

需要提示注意的是：實踐中，很多光伏企業(yè)通常不能正確的理解土地承包與土地租賃的區(qū)別，在與農村集體組織或村民委員會簽訂土地合同時，一律按土地租賃合同處理。實質上，合同的性質如何判斷并非在于合同名稱而在于合同內容，不同的合同內容所代表的法律性質是完全不同的。光伏企業(yè)通過“租賃”方式完全取得了土地的經(jīng)營權，其實質屬于農村土地承包經(jīng)營權的發(fā)承包關系;光伏企業(yè)并未完全取得土地經(jīng)營權，而是土地的部分使用權，原土地所有權人仍保留部分權利(如繼續(xù)由原土地權利人種植農作物或養(yǎng)殖)，則屬于土地租賃關系。兩者的性質不同，法律適用標準也是完全迥異的，在簽約程序及合同期限上也是完全不同的。

三、光伏企業(yè)通過流轉方式取得土地使用權應關注的法律問題

(一)簽約主體問題

《農村土地承包法》規(guī)定：土地承包經(jīng)營權流轉的主體是承包方，承包方有權依法自主決定土地承包經(jīng)營權是否流轉和流轉的方式，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權流轉。據(jù)此規(guī)定，光伏企業(yè)欲取得農戶承包的集體土地使用權建設光伏項目，應當與作為承包方的農戶簽訂土地流轉合同，合同的簽約主體是取得土地承包權的農戶。

實踐中，光伏企業(yè)通常與村委會簽訂土地流轉合同，而非與農戶簽訂合同，如未取得農戶的書面同意，屬于侵犯農戶的土地承包經(jīng)營權的行為，將導致合同無效。如光伏企業(yè)堅持與村委會或其它經(jīng)濟組織簽訂此類土地流轉合同，應當取得每家農戶的書面授權文件。

(二)簽約的程序要求

采用不同的流轉方式，需要履行不同的程序。具體包括以下幾個要點：

采取轉讓方式流轉的，應當經(jīng)發(fā)包方同意。

采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發(fā)包方備案。

流轉土地再流轉的，需取得原承包方同意。

土地承包經(jīng)營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權，在土地承包經(jīng)營權流轉過程中，需注意優(yōu)先權的問題，進行公示。

實踐中，光伏方陣的農用地通常采取租賃方式取得，光伏企業(yè)與農戶簽訂土地租賃合同時，應當履行報備程序，無需本集體組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意。

(三)租賃期限問題

《農村土地承包法》規(guī)定：土地承包經(jīng)營權流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。我國大部分第二輪土地承包期將于2027年到期，為了保持土地承包關系穩(wěn)定并長久不變，黨的十九大報告指出第二輪土地承包到期后再延長三十年。光伏企業(yè)與農戶簽訂租賃合同時，應當注意核實承包經(jīng)營權的期限，合同約定的租賃期限一般不得超過剩余的承包期限，對于超出的部分，應當通過合理的合同條款設計，規(guī)避有關法律風險。

總之，光伏企業(yè)在利用農用地建設光伏項目，簽訂農用地使用合同時，要區(qū)分土地的不同權利屬性，與相對應的權利主體簽約，并根據(jù)不同的合同性質，履行相對應的簽約及審批流程，不可不加區(qū)分的盲目簽約，否則，將給光伏項目建設帶來重大用地風險。