“PPP新機制”下國有企業(yè)如何參與垃圾固廢處理和垃圾焚燒發(fā)電項目

文章導(dǎo)讀

于2023年11月3日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范實施政府和社會資本合作新機制的指導(dǎo)意見》實施將近一年，其對于國有企業(yè)參與垃圾固廢處理和垃圾焚燒發(fā)電項目產(chǎn)生了一定的影響，海潤天睿高級合伙人王惠萍律師，劉鎮(zhèn)方律師將結(jié)合2024年3月相繼發(fā)布的《政府和社會資本合作項目特許經(jīng)營方案編寫大綱》《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，以及2024年5月份國家發(fā)改委針對《關(guān)于規(guī)范實施政府和社會資本合作新機制的指導(dǎo)意見》實施過程中的答疑和具體案例，就國有企業(yè)參與垃圾固廢處理和垃圾焚燒發(fā)電項目提供一些破局思路。

文章關(guān)鍵詞：PPP新機制、垃圾固廢處理項目、垃圾焚燒發(fā)電項目、國有企業(yè)

一、背景情況

2023年11月3日，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家發(fā)改委、財政部發(fā)布《關(guān)于規(guī)范實施政府和社會資本合作新機制的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“115號文”），其中第一條第（四）項明確提出“優(yōu)先選擇民營企業(yè)參與。要堅持初衷、回歸本源，最大程度鼓勵民營企業(yè)參與政府和社會資本合作新建（含改擴建）項目，制定《支持民營企業(yè)參與的特許經(jīng)營新建（含改擴建）項目清單（2023年版）》（以下簡稱清單，見附件）并動態(tài)調(diào)整。市場化程度較高、公共屬性較弱的項目，應(yīng)由民營企業(yè)獨資或控股；關(guān)系國計民生、公共屬性較強的項目，民營企業(yè)股權(quán)占比原則上不低于35%；少數(shù)涉及國家安全、公共屬性強且具有自然壟斷屬性的項目，應(yīng)積極創(chuàng)造條件、支持民營企業(yè)參與。對清單所列領(lǐng)域以外的政府和社會資本合作項目，可積極鼓勵民營企業(yè)參與。外商投資企業(yè)參與政府和社會資本合作項目按照外商投資管理有關(guān)要求并參照上述規(guī)定執(zhí)行。”。并且在該文件的附件《支持民營企業(yè)參與的特許經(jīng)營新建（含改擴建）項目清單（2023年版）》中具體規(guī)定了環(huán)保領(lǐng)域的垃圾固廢處理和垃圾焚燒發(fā)電項目屬于應(yīng)由民營企業(yè)獨資或控股的項目。

2024年3月28日，國家發(fā)展改革委、財政部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運輸部、水利部和中國人民銀行六部委聯(lián)合發(fā)布《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱“管理辦法”）第十八條規(guī)定：“鼓勵民營企業(yè)通過直接投資或者獨資、控股、參股等方式積極參與特許經(jīng)營項目。實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)國務(wù)院發(fā)展改革部門制定的支持民營企業(yè)參與的新建及改擴建特許經(jīng)營項目清單，結(jié)合項目實際情況，確定民營企業(yè)參與的具體方式。對清單所列領(lǐng)域以外符合條件的傳統(tǒng)及新型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目，可以參照清單精神，探索采取特許經(jīng)營模式，以適宜方式積極鼓勵民營企業(yè)參與。外商投資企業(yè)參照民營企業(yè)適用前款規(guī)定?！?/p>

2024年3月20日，國家發(fā)展改革委辦公廳發(fā)布《政府和社會資本合作項目特許經(jīng)營方案編寫大綱》（2024年試行版）（以下簡稱“編寫大綱”）第四部分特許經(jīng)營主要內(nèi)容第五條特許經(jīng)營者選擇第（三）款特許經(jīng)營者選擇標(biāo)準(zhǔn)明確提出“對特許經(jīng)營新建（含改擴建）項目，應(yīng)按照《支持民營企業(yè)參與的特許經(jīng)營新建（含改擴建）項目清單》，明確鼓勵優(yōu)先選擇民營企業(yè)參與的具體要求?！?/p>

二、相關(guān)分析

（一）“PPP新機制”實施后，對國有企業(yè)參與環(huán)保領(lǐng)域新項目的影響

經(jīng)筆者檢索公開信息1，自“PPP新機制”實施以來，2024年上半年，全國多地發(fā)布招標(biāo)項目終止公告，終止原因為“中標(biāo)單位因與相關(guān)政策不符”“因政策調(diào)整”“因招標(biāo)文件內(nèi)容有變化”等，項目范圍包括城鄉(xiāng)供排水、水質(zhì)凈化、工業(yè)污水處理、生活垃圾焚燒、環(huán)境綜合整治等領(lǐng)域，涉及區(qū)域則包括貴州、廣西、湖南、湖北、四川、福建、安徽、河南、黑龍江等全國多個省份。

眾多項目中，有的是在招標(biāo)過程中被叫停的，如茂名市第一水質(zhì)凈化廠廠網(wǎng)一體化特許經(jīng)營和委托運營項目“收到采購人通知，該項目因故暫停”，長沙市望城區(qū)低碳環(huán)保能源綜合體項目（含生活垃圾焚燒發(fā)電特許經(jīng)營權(quán)）“現(xiàn)因政策調(diào)整，招標(biāo)人決定暫停本次招標(biāo)活動”。

還有的是在完成招標(biāo)程序后又被廢止的，如松桃縣共五個城鄉(xiāng)供排水一體化建設(shè)項目特許經(jīng)營權(quán)先后發(fā)布中標(biāo)/中標(biāo)候選人公告后因“中標(biāo)單位與相關(guān)政策要求不符”而終止，什邡市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局什邡市水環(huán)境綜合整治項目“因特許經(jīng)營項目政策調(diào)整，對已完成的招投標(biāo)程序進行終止”。

上述招標(biāo)案例中，可以看出，在環(huán)保領(lǐng)域的招標(biāo)中，對于參與主體資格的審查頗為嚴(yán)格，同時在今年5月份，國家發(fā)改委在官網(wǎng)上針對115號文實施過程中的一些問題進行答疑，其中有兩個關(guān)于參與主體的問題值得關(guān)注：

一個問題是《關(guān)于規(guī)范實施政府和社會資本合作新機制的指導(dǎo)意見》（國辦函〔2023〕115號）提到：“市場化程度較高、公共屬性較弱的項目，應(yīng)由民營企業(yè)獨資或控股；關(guān)系國計民生、公共屬性較強的項目，民營企業(yè)股權(quán)占比原則上不低于35%”。請問當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇投資者時是否與公平原則相沖突，造成了所有制的歧視？2

答：PPP直譯為“公私合作伙伴關(guān)系”，第二個P—Private指的就是“私人機構(gòu)”，在我們國家主要指民營企業(yè)和外商投資企業(yè)。我國推進PPP的初衷，主要是借鑒國外經(jīng)驗，在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域引入民間資本和外商投資，提升運營效率和管理水平。2014年以來，出現(xiàn)大量國有企業(yè)特別是建筑類國有企業(yè)作為社會資本方參與PPP的現(xiàn)象。PPP新機制強調(diào)要“堅持初衷、回歸本源”，就是主要鼓勵民營企業(yè)和外商投資企業(yè)參與。不宜將某一個階段的特殊情況作為衡量和判斷標(biāo)準(zhǔn)。《指導(dǎo)意見》在起草過程中充分征求了有關(guān)部門意見，和其他法律法規(guī)不存在沖突。

另一個問題是《支持民營企業(yè)參與的特許經(jīng)營新建（含改擴建）項目清單（2023年版）》（以下簡稱《清單》）中的第二類“民營企業(yè)股權(quán)占比原則上不低于35%”的特許經(jīng)營項目，是否必須有民營企業(yè)參股35%以上？民間資本參股35%以上的國有控股企業(yè)是否可以作為特許經(jīng)營者參與？3

答：《支持民營企業(yè)參與的特許經(jīng)營新建（含改擴建）項目清單（2023年版）》（以下簡稱《清單》）中提到“民營企業(yè)股權(quán)占比原則上不低于35%”的特許經(jīng)營項目，原則上應(yīng)由民營企業(yè)參股不低于35%?！肚鍐巍穼Φ诙愴椖康囊?guī)定是針對民營企業(yè)持有項目公司股權(quán)的比例，不應(yīng)穿透計算國有控股企業(yè)中的民間資本參股比例。按照上述關(guān)于民營企業(yè)認(rèn)定的參考標(biāo)準(zhǔn)，民間資本參股不低于35%的國有控股企業(yè)仍為國有控股企業(yè)，不宜單獨作為特許經(jīng)營者實施清單中第二類項目。

筆者認(rèn)為，從國家政策法規(guī)層面，《115號文》《管理辦法》《編寫大綱》的相繼發(fā)布，特別是在《支持民營企業(yè)參與的特許經(jīng)營新建（含改擴建）項目清單（2023年版）》中明確規(guī)定了環(huán)保領(lǐng)域的垃圾固廢處理和垃圾焚燒發(fā)電項目屬于應(yīng)由民營企業(yè)獨資或控股的項目；從地方政府的具體實施層面，因“中標(biāo)單位因與相關(guān)政策不符”“因政策調(diào)整”“因招標(biāo)文件內(nèi)容有變化”等引發(fā)廢標(biāo)潮；從發(fā)改委官方解答政策層面，國家鼓勵民營企業(yè)參與環(huán)保項目，同時對于清單第二類的由民營企業(yè)參股的項目進行了較嚴(yán)的解釋，因此對于屬于清單第一類的環(huán)保項目遵循的將是更為嚴(yán)格的要求；綜上，筆者認(rèn)為，國家對于國有企業(yè)參與垃圾固廢處理和垃圾焚燒發(fā)電項目是持消極的態(tài)度，這將使從事環(huán)保領(lǐng)域的國有企業(yè)面臨較為嚴(yán)峻的形式。

（二）如何理解“PPP新老機制”劃斷標(biāo)準(zhǔn)

《115號文》第一條第（六）項要求“穩(wěn)妥推進新機制實施。把握好工作力度、節(jié)奏，2023年2月政府和社會資本合作項目清理核查前未完成招標(biāo)采購程序的項目，以及后續(xù)新實施的政府和社會資本合作項目，均應(yīng)按照本指導(dǎo)意見規(guī)定的新機制執(zhí)行，不再執(zhí)行2015年5月印發(fā)的《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42號）。”

通過對于《115號文》的理解，筆者認(rèn)為以2023年2月為時間節(jié)點，對PPP新老機制進行劃分，2023年2月政府和社會資本合作項目清理核查前已完成招標(biāo)采購程序的項目為存量項目；2023年2月政府和社會資本合作項目清理核查前未完成招標(biāo)采購程序的項目，為“PPP新老機制”銜接過程中的存量項目，應(yīng)按照《115號文》規(guī)定的新機制執(zhí)行；對于2023年2月之后的新項目，應(yīng)按照《115號文》規(guī)定的新機制執(zhí)行。

在《115號文》實施后，筆者服務(wù)的環(huán)保領(lǐng)域的國有企業(yè)曾咨詢，部分地方政府未排斥公司對接項目，如公司獲取項目，是否會導(dǎo)致違法或遭受處罰？如何應(yīng)對地方政府突發(fā)的終止特許權(quán)或者收回項目等毀約行為？

筆者認(rèn)為，雖然部分地方政府未排斥公司對接項目，但根據(jù)《115號文》《管理辦法》等文件的要求，對于環(huán)保項目應(yīng)由民營企業(yè)獨資或控股，而現(xiàn)實中地方政府在選擇特許經(jīng)營參與主體時，為保證項目的順利推進，往往選擇更加有實力的央國企，這實際上是與文件精神相違背的；由于《115號文》《管理辦法》等文件并未規(guī)定相應(yīng)的法律后果，因此，目前公司如果獲得項目并不會當(dāng)然的產(chǎn)生不利后果。但是，由于政策不確定性，一旦國家針對該行為出臺相應(yīng)的處罰措施，則存在被終止特許經(jīng)營權(quán)或收回項目的風(fēng)險，因此，在2023年2月之后參與環(huán)保領(lǐng)域新項目，應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。此外，在特許經(jīng)營協(xié)議條款設(shè)置上，建議約定對于終止特許經(jīng)營權(quán)或收回項目的，在保證國有資產(chǎn)不流失的前提下，不論出于何種原因觸發(fā)特許經(jīng)營權(quán)終止或項目收回的，均應(yīng)賠償公司的直接損失；對于未來收益，也可以協(xié)商約定一定的賠償范圍。

三、相關(guān)參與路徑

根據(jù)《115號文》對于國有企業(yè)參與垃圾固廢處理和垃圾焚燒發(fā)電項目的影響，國有企業(yè)在未來如何參與垃圾固廢處理和垃圾焚燒發(fā)電項目，筆者在此提供以下幾個思路：

（一）思路一：與民營企業(yè)共同參與項目

《支持民營企業(yè)參與的特許經(jīng)營新建（含改擴建）項目清單》規(guī)定環(huán)保領(lǐng)域的垃圾固廢處理和垃圾焚燒發(fā)電項目屬于應(yīng)由民營企業(yè)獨資或控股的項目。其中在控股層面上，根據(jù)國家發(fā)改委在官網(wǎng)上答疑4，要求的股權(quán)比例為項目公司的股權(quán)比例。

問：《支持民營企業(yè)參與的特許經(jīng)營新建（含改擴建）項目清單（2023年版）》中提到的股權(quán)比例是指項目公司中的股權(quán)比例還是在投標(biāo)聯(lián)合體中的股權(quán)比例？

答：項目公司股權(quán)比例。

因此，對于垃圾固廢處理和垃圾焚燒發(fā)電項目，國有企業(yè)可以與民營企業(yè)共同參與，但在股權(quán)比例上，應(yīng)由民營企業(yè)控股；另外，對于主營業(yè)務(wù)為垃圾固廢處理和垃圾焚燒發(fā)電的國有企業(yè)，對于項目公司有并表需求的，即使股權(quán)比例上，由民營企業(yè)控股，國有企業(yè)屬于小股東，但通過對三會人員的人數(shù)安排，決策事項比例的一些設(shè)置，也可以實現(xiàn)國有企業(yè)實際控制項目公司從而進行并表。根據(jù)《企業(yè)會計準(zhǔn)則第33號——合并財務(wù)報表》（2014修訂）第七條規(guī)定：“合并財務(wù)報表的合并范圍應(yīng)當(dāng)以控制為基礎(chǔ)予以確定?？刂?，是指投資方擁有對被投資方的權(quán)力，通過參與被投資方的相關(guān)活動而享有可變回報，并且有能力運用對被投資方的權(quán)力影響其回報金額。本準(zhǔn)則所稱相關(guān)活動，是指對被投資方的回報產(chǎn)生重大影響的活動。被投資方的相關(guān)活動應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況進行判斷，通常包括商品或勞務(wù)的銷售和購買、金融資產(chǎn)的管理、資產(chǎn)的購買和處置、研究與開發(fā)活動以及融資活動等?！币虼?，屆時是否可以并表，以各股東能否單獨對項目公司形成控制為前提，需具體到股東會、董事會、經(jīng)營管理層面。

1. 股東會層面，例如在將股權(quán)比例設(shè)置為民營企業(yè)51%、國有企業(yè)49%的情況下，對于股東會議案須經(jīng)全體股東一致審議通過，或經(jīng)三分之二以上表決權(quán)通過，此時民營企業(yè)將無法從股東會層面控制公司。

2. 董事會層面，例如董事會由5人組成，國有企業(yè)委派3人，民營企業(yè)委派2人，董事長由國有企業(yè)推薦，各事項決議均需取得二分之一以上董事同意方為有效，則國有企業(yè)可以單獨控制董事會。

3.經(jīng)營管理層面，國有企業(yè)安排總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，亦形成對經(jīng)營管理層的控制。

因此，筆者認(rèn)為，在該路徑下，國有企業(yè)作為主導(dǎo)方與民營企業(yè)合作，雖然民營企業(yè)作為名義上的大股東，但項目實際仍然是由國有企業(yè)控制，具體到選擇合作對象上，需考慮具備一定合作歷史、互相了解和信任，或者合作方介紹的可以信任的民營企業(yè)。

（二）思路二：作為外商投資企業(yè)參與項目

《115號文》規(guī)定外商投資企業(yè)參與政府和社會資本合作項目按照外商投資管理有關(guān)要求并參照《115號文》執(zhí)行。這意味著外商投資企業(yè)可以獨資或控股參與垃圾固廢處理和垃圾焚燒發(fā)電項目。

《外商投資法》第二條，本法所稱外商投資，是指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內(nèi)進行的投資活動，包括下列情形：（一）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)；（二）外國投資者取得中國境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益；（三）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)投資新建項目；（四）法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資。本法所稱外商投資企業(yè)，是指全部或者部分由外國投資者投資，依照中國法律在中國境內(nèi)經(jīng)登記注冊設(shè)立的企業(yè)。

根據(jù)《外商投資法》對于外商投資的定義，國有企業(yè)在境外設(shè)立的公司在中國境內(nèi)進行的投資活動，可以認(rèn)定為外商投資，因此國有企業(yè)可以通過該方式參與垃圾固廢處理和垃圾焚燒發(fā)電項目，且目前已有企業(yè)采取該方式參與項目，經(jīng)筆者檢索公開信息5，中國政府采購網(wǎng)于今年9月份公布的，《封開縣城鎮(zhèn)環(huán)衛(wèi)一體化及綠色循環(huán)產(chǎn)業(yè)特許經(jīng)營項目結(jié)果公告》顯示，供應(yīng)商為深能國際環(huán)境（深圳）有限公司（聯(lián)合體成員：深圳能源環(huán)保股份有限公司、深能環(huán)保發(fā)展集團有限公司），該項目中深圳能源環(huán)保股份有限公司、深能環(huán)保發(fā)展集團有限公司的實際控制人均為深圳市國資委，而深能國際環(huán)境（深圳）有限公司屬于外國法人獨資企業(yè)，成立于2024年7月22日，從企業(yè)名稱上來看，其很大可能性也是隸屬于深圳能源。因此，國有企業(yè)也可以考慮采取該方式，通過在境外設(shè)立的公司參與國內(nèi)的項目。

（三）思路三：并購垃圾固廢處理和垃圾焚燒發(fā)電存量項目

《115號文》發(fā)布后，影響從事環(huán)保業(yè)務(wù)的國有企業(yè)去參與新項目，但對于存量項目，國有企業(yè)依舊可以進行收購，例如天津泰達股份有限公司于2024年4月24日在其2023年年度報告6中表述，為應(yīng)對《115號文》帶來的影響，公司將積極開辟優(yōu)質(zhì)項目并購路徑，參與行業(yè)深度整合，進一步向行業(yè)存量上要增量。因此，國有企業(yè)在未來也可以通過并購存量項目實現(xiàn)一定的增量。

注釋（滑動閱覽）

1./newsDetail_forward_27388003，2024年10月15日訪問。

2.https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/answerconsult/interactivepage.jsp?itemcode=&idseq=af6719fc46b345368162b6f1e99f381c&code=&state=123，2024年10月15日訪問。

3.https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/answerconsult/interactivepage.jsp?itemcode=&idseq=41186f64fd4043028af7faab3fc66a92&code=&state=123，2024年10月15日訪問。

4.https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/answerconsult/interactivepage.jsp?itemcode=&idseq=c184c41db1bd4b2eb78eac42d49198d4&code=&state=123，2024年10月15日訪問。

5..cn/cggg/dfgg/zbgg/202409/t20240923_23213451.htm，2024年10月16日訪問。

6./disclosure/listed/bulletinDetail/index.html?06512720-3109-4168-9807-d14ff47a98df，2024年10月18日訪問。