經(jīng)典判例丨采樣點、采樣頻次不符合環(huán)境標準 《監(jiān)測報告》證據(jù)不予采納

水處理網(wǎng)訊:生態(tài)環(huán)境執(zhí)法采樣及形成的《監(jiān)測報告》是判定被檢查行為人是否構成生態(tài)環(huán)境違法的主要證據(jù)，由于該證據(jù)涉及科學技術規(guī)范，專業(yè)性較強。本案作為再審案件，廣東高院全面審查了被訴行政行為合法性，聚焦采樣點合法性和采樣頻次合法性問題；就《地表水和污水監(jiān)測技術規(guī)范》（HJ/T91-2002）《工業(yè)污染源現(xiàn)場檢查技術規(guī)范》（HJ606-2011）關于樣品采集的規(guī)定，認為兩者均屬于國務院環(huán)境保護行政主管部門發(fā)布的推薦性標準，所規(guī)定的適用范圍均包括涉案執(zhí)法監(jiān)測活動，并不沖突。并且執(zhí)法監(jiān)測過程和監(jiān)測數(shù)據(jù)、監(jiān)測報告的規(guī)范性，具備事后技術復核的條件。

廣東省高級人民法院

行 政 裁 定 書

（2020）粵行申61號

再審申請人（一審原告、二審被上訴人）：吳川市某皮革有限公司。

被申請人（一審被告、二審上訴人）：湛江市生態(tài)環(huán)境局（原湛江市環(huán)境保護局）。

被申請人（一審被告）：湛江市人民政府。

再審申請人吳川市某皮革有限公司（以下簡稱“某公司”）因與被申請人湛江市生態(tài)環(huán)境局、湛江市人民政府責令停產(chǎn)整治決定及行政復議糾紛一案，不服廣東省湛江市中級人民法院（2019）粵08行終88號行政判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現(xiàn)已審查終結。

某公司申請再審稱：（一）二審法院認定茂名市環(huán)境保護監(jiān)測站（以下簡稱“茂名環(huán)保監(jiān)測站”）2018年5月7日對申請人工廠廢水的取樣行為合法是錯誤的。1.茂名環(huán)保監(jiān)測站取樣時選擇的取樣地點違法，在申請人工廠的隔沙池里取樣，并非在廢水排放口取樣。隔沙池里的廢水為申請人沒有對外排放的廢水。2.茂名環(huán)保監(jiān)測站取樣時未按規(guī)范性文件要求對樣品盛裝容器及封口處分別貼上樣品標簽及封條固定樣品。3.湛江市生態(tài)環(huán)境局沒有證據(jù)證明送檢樣品與茂名環(huán)保監(jiān)測站所采樣品的一致性。（二）二審法院認為湛江市生態(tài)環(huán)境局2018年6月8日制作的《調查詢問筆錄》合法是錯誤的。《調查詢問筆錄》制作程序違法，依法不能作為定案依據(jù)，湛江市生態(tài)環(huán)境局將其作為涉案行政命令或行政處罰行為的證據(jù)是錯誤的。（三）二審法院漏查了以下關鍵事實：1.申請人于5月7日檢查取樣當天既沒有生產(chǎn)，也沒有排污，申請人不存在排污污染環(huán)境的事實。2.茂名環(huán)保監(jiān)測站在申請人隔沙池里所取廢水，系申請人工廠內沒有外排的“死水”，不能作為檢測依據(jù)。綜上，請求：撤銷（2019）粵08行終88號行政判決，撤銷湛環(huán)限改字〔2018〕64號《責令停產(chǎn)整治決定書》及湛府行復〔2018〕36號《行政復議決定書》。

被申請人湛江市生態(tài)環(huán)境局答辯稱：（一）該局作出的《責令停產(chǎn)整治決定書》認定事實清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，適用法律正確，二審維持該局行政決定合法、正確。（二）申請人的再審申請無任何的事實和法律依據(jù)。1.申請人主張其自2018年3月開始持續(xù)停產(chǎn)，不存在違法排污行為的主張不符合客觀事實，廣東省交叉執(zhí)法檢查組2018年5月7日現(xiàn)場檢查時申請人的排放口正不間斷向外環(huán)境排放廢水。2.監(jiān)測機構的檢測行為符合環(huán)境檢測規(guī)范，對采樣點的選擇符合法律規(guī)定，對采樣的廢水污染物分析方法正確，得出的水污染物監(jiān)測結果數(shù)據(jù)科學合理，能作為認定申請人超標排放的生產(chǎn)廢水的依據(jù)。（三）申請人的再審申請不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條的規(guī)定。綜上，請求：駁回某公司的再審申請。

被申請人湛江市人民政府答辯稱：被訴《責令停產(chǎn)整治決定書》認定事實清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，適用法律正確。申請人申請再審缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)。綜上，請求：駁回某公司的再審申請。

本院認為，本案的爭議焦點為湛江市生態(tài)環(huán)境局作出的被訴《責令停產(chǎn)整治決定書》是否合法。綜合本案證據(jù)材料及各方當事人的訴辯意見，本院主要圍繞以下焦點問題進行分析：一、被訴《責令停產(chǎn)整治決定書》所依據(jù)的主要證據(jù)即茂名環(huán)保監(jiān)測站出具的茂環(huán)監(jiān)委字（2018）第05-027號《監(jiān)測報告》是否合法；二、湛江市生態(tài)環(huán)境局作出被訴《責令停產(chǎn)整治決定書》的程序是否合法。

一、關于被訴《責令停產(chǎn)整治決定書》所依據(jù)的主要證據(jù)即茂名環(huán)保監(jiān)測站出具的涉案《監(jiān)測報告》是否合法的問題，具體包括取樣是否有效、樣品封存是否合法問題。

1.關于取樣是否有效的問題，結合本案材料主要包含取樣點是否合法、采樣頻次為瞬時樣是否合法的問題。

關于取樣點是否合法的問題。環(huán)境保護部、公安部、最高人民檢察院《環(huán)境保護行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》第三十七條第（二）項規(guī)定：“‘外環(huán)境’，是指污染物排入的自然環(huán)境。滿足下列條件之一的，視同為外環(huán)境。1.排污單位停產(chǎn)或沒有排污，但有依法取得的證據(jù)證明其有持續(xù)或間歇排污，而且無可處理相應污染因子的措施的，經(jīng)核實生產(chǎn)工藝后，其產(chǎn)污環(huán)節(jié)之后的廢水收集池（槽、罐、溝）內?！?.對排放含第一類污染物的廢水，其產(chǎn)生車間或車間處理設施的排放口。無法在車間或者車間處理設施排放口對含第一類污染物的廢水采樣的，廢水總排放口或查實由該企業(yè)排入其他外環(huán)境處?！北景钢?，申請人及被申請人均認可被檢測廢水中的污染物總鉻為第一類污染物，按規(guī)定應在廢水產(chǎn)生車間或車間處理設施的排放口取樣。因2018年5月7日茂名環(huán)保監(jiān)測站工作人員取樣時無法在車間或者車間處理設施排放口采樣，故監(jiān)測人員應在申請人的廢水總排放口或查實由該企業(yè)排入其他外環(huán)境處進行取樣。但從湛江市生態(tài)環(huán)境局提交的2018年5月7日現(xiàn)場檢查照片看，當時工作人員并未在申請人工廠與外界相接的廢水排放口處取樣，而是在廢水排放口之前的廢水收集池取樣，對此被申請人并未充分舉證證明茂名環(huán)保監(jiān)測站取樣的廢水收集池可視同申請人污染物排入的“外環(huán)境”，以及該廢水收集池的廢水即是申請人對外排放的污染物。故申請人主張茂名環(huán)保監(jiān)測站的取樣地點不合法，有事實根據(jù)和法律依據(jù)，本院予以采納。

關于采樣頻次為瞬時樣是否合法的問題?！兜乇硭臀鬯O(jiān)測技術規(guī)范》5.2.1.5規(guī)定：“排污單位如有污水處理設施并能正常運轉使污水能穩(wěn)定排放，則污染物排放曲線比較平穩(wěn)，監(jiān)督監(jiān)測可以采瞬時樣；對于排放曲線有明顯變化的不穩(wěn)定排放污水，要根據(jù)曲線情況分時間單元采樣，再組織混合樣品。正常情況下，混合樣品的單元采樣不得少于兩次。如排放污水的流量、深度甚至組分都有明顯變化，則在各單元采樣時的采樣量應與當時的污水流量成比例，以使混合樣品更有代表性。”可見，執(zhí)法監(jiān)測采瞬時樣是有前提條件的，需要證明排污單位的污水穩(wěn)定排放。在本院組織的聽證調查中，湛江市生態(tài)環(huán)境局主張執(zhí)法監(jiān)測通常都采瞬時樣而無須判斷被檢查人的廢水是否穩(wěn)定排放，明顯不符合中華人民共和國生態(tài)環(huán)境部辦公廳對廣東省生態(tài)環(huán)境廳作出的環(huán)辦水體函〔2019〕503號《關于醫(yī)療廢水監(jiān)督性監(jiān)測采樣頻次和分析方法等有關問題的復函》第3點“《地表水和污水監(jiān)測技術規(guī)范》（HJ/T91-2002）規(guī)定：‘排污單位如有污水處理設施并能正常運轉使污水能穩(wěn)定排放，則污染物排放曲線比較平穩(wěn)，監(jiān)督監(jiān)測可以采瞬時樣’。據(jù)此，在滿足上述要求后，瞬時樣可用于監(jiān)督性監(jiān)測”的規(guī)定要求，本院不予采納。湛江市生態(tài)環(huán)境局亦主張某公司已領取《排污許可證》、有污水處理設施，就可推測取樣時具備廢水穩(wěn)定排放的前提條件，該主張明顯與常理不符，欠缺法律依據(jù)，本院不予采納。而關于2018年5月7日取樣時申請人污水是否穩(wěn)定排放的問題，申請人主張其自2018年3月至5月7日期間其皮革車間處于停產(chǎn)狀態(tài)，湛江市生態(tài)環(huán)境局主張2018年5月7日檢查當天申請人的排放口正不間斷向外環(huán)境排放廢水，并提交2018年6月8日制作的《調查詢問筆錄》和申請人《廢水治理設施運行情況記錄表》予以證明。對此，本院認為，雖然2018年6月8日制作的《調查詢問筆錄》記載申請人答2018年5月7日檢查當天正常生產(chǎn)污水處理設施正常運行，廢水經(jīng)處理后正常外排，《廢水治理設施運行情況記錄表》記錄5月7日廢水治理設施正常運行，但在2018年8月16日聽證會上，參加2018年5月7日現(xiàn)場檢查的湛江市生態(tài)環(huán)境局工作人員陳志勇陳述5月7日看到是不生產(chǎn)，湛江市生態(tài)環(huán)境局調查人員亦陳述5月7日的廢水量不大但能采樣，且從茂名環(huán)保監(jiān)測站未在廢水排放口而前移至廢水收集池取樣的行為看，亦可間接反映當時申請人的廢水排放量不足以直接在廢水排放口進行取樣的情況，而湛江市生態(tài)環(huán)境局提交的《調查詢問筆錄》并非2018年5月7日現(xiàn)場檢查記錄，而是在《監(jiān)測報告》作出后補作的。因此，本案現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明2018年5月7日檢查當天申請人的廢水穩(wěn)定排放，涉案監(jiān)測取樣具備采瞬時樣的前提條件。

2.關于樣品封存是否合法的問題。

關于樣品封存應適用的技術規(guī)范方面，湛江市生態(tài)環(huán)境局主張適用《地表水和污水監(jiān)測技術規(guī)范》（HJ/T91-2002），申請人主張還應適用《工業(yè)污染源現(xiàn)場檢查技術規(guī)范》（HJ606-2011）。對此，《環(huán)境保護部關于在環(huán)境監(jiān)測工作中實施國家環(huán)境保護標準問題的復函》（環(huán)函〔2010〕90號）明確：“為規(guī)范實施環(huán)境質量標準和污染物排放標準，保證環(huán)境監(jiān)測工作質量和監(jiān)測結果的準確性、可靠性和權威性，在監(jiān)測環(huán)境質量標準和污染物排放標準中規(guī)定的污染物項目時，任何部門或單位都應采用依法制定、現(xiàn)行有效的環(huán)境監(jiān)測方法標準和環(huán)境監(jiān)測技術規(guī)范?！薄兜乇硭臀鬯O(jiān)測技術規(guī)范》（HJ/T91-2002）4.2.3.4規(guī)定：“水樣運輸前應將容器的外（內）蓋蓋緊。裝箱時應用泡沫塑料等分隔，以防破損。箱子上應有‘切勿倒置’等明顯標志。同一采樣點的樣品瓶應盡量裝在同一個箱子中；如分裝在幾個箱子內，則各箱內均應有同樣的采樣記錄表。運輸前應檢查所采水樣是否已全部裝箱。運輸時應有專門押運人員。水樣交化驗室時，應有交接手續(xù)?！奔?.2.3規(guī)定：“……采樣后要在每個樣品瓶上貼一標簽，標明點位編號、采樣日期和時間、測定項目和保存方法等?！薄豆I(yè)污染源現(xiàn)場檢查技術規(guī)范》（HJ606-2011）5.2.3規(guī)定：“現(xiàn)場采樣取證應填寫采樣記錄。采樣記錄應一式兩份，第一份隨樣品送檢，第二份留存環(huán)境監(jiān)察機構備查。排污者代表對樣品和采樣記錄核對無誤后在采樣記錄上簽字蓋章確認。采樣后，除進行現(xiàn)場快速檢測或必要的前處理外，現(xiàn)場采樣人員應立即填制樣品標簽及樣品封條。樣品標簽應貼在樣品盛裝容器上，樣品封條應貼在樣品盛裝容器封口，封條的樣式應便于檢測單位確認接收前樣品容器是否曾被開封。采樣人員和排污者代表應當在封條上簽名并注明封存日期?！北景钢?，湛江市生態(tài)環(huán)境局承認其未能提供證據(jù)證明茂名環(huán)保監(jiān)測站工作人員在2018年5月7日取樣時實施了取樣后立即在樣品盛裝容器及封口處分別貼上樣品標簽及封條、由申請人代表在封條上簽名并注明封存日期等行為，不符合《工業(yè)污染源現(xiàn)場檢查技術規(guī)范》（HJ606-2011）5.2.3規(guī)定，但主張《工業(yè)污染源現(xiàn)場檢查技術規(guī)范》（HJ606-2011）5.2.3屬于推薦性標準，不具有強制性，不能以此認定樣品采集程序違法。對此，本院認為，《地表水和污水監(jiān)測技術規(guī)范》（HJ/T91-2002）與《工業(yè)污染源現(xiàn)場檢查技術規(guī)范》（HJ606-2011）關于樣品采集的規(guī)定并無沖突，兩者均屬于國務院環(huán)境保護行政主管部門發(fā)布的推薦性標準，所規(guī)定的適用范圍均包括涉案執(zhí)法監(jiān)測活動。本案亦不存在申請人不配合等無法由申請人代表在封條上簽名確認的情形，且在湛江市生態(tài)環(huán)境局應本院要求提交能證實其同類執(zhí)法慣例的采樣封存照片顯示在該局實際執(zhí)法過程中會對采集樣品進行封存并由排污者代表在封條上簽名確認?，F(xiàn)湛江市生態(tài)環(huán)境局又主張不應適用《工業(yè)污染源現(xiàn)場檢查技術規(guī)范》（HJ606-2011）為標準判斷涉案執(zhí)法監(jiān)測中采集樣品程序是否合法，沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，也與其自身的執(zhí)法實踐相悖，本院不予支持。因采集樣品程序是否合法，樣品是否按規(guī)定進行封存，能否確定送檢樣品的唯一性直接關系到茂名環(huán)保監(jiān)測站對該樣品進行檢測后所出具的《監(jiān)測報告》結論的準確性、可靠性。本案湛江市生態(tài)環(huán)境局沒有證據(jù)證明茂名環(huán)保監(jiān)測站2018年5月7日取樣時按照《工業(yè)污染源現(xiàn)場檢查技術規(guī)范》（HJ606-2011）的規(guī)定對樣品進行封存并由申請人代表在封條上簽名確認，申請人主張茂名環(huán)保監(jiān)測站的樣品封存行為不合法，具有事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院予以采納。

因此，在沒有充分證據(jù)證明涉案《監(jiān)測報告》的取樣有效、樣品封存合法的情況下，湛江市生態(tài)環(huán)境局采信該《監(jiān)測報告》作為主要證據(jù)認定申請人實施了違法行為，主要證據(jù)不足。

二、關于湛江市生態(tài)環(huán)境局作出被訴《責令停產(chǎn)整治決定書》的程序是否合法的問題，具體包括取樣記錄是否合法、《監(jiān)測報告》應否送達申請人并聽取申請人意見的問題。

1.關于取樣記錄是否合法的問題。

《環(huán)境行政處罰辦法》第三十四條：“需要取樣的，應當制作取樣記錄或者將取樣過程記入現(xiàn)場檢查（勘察）筆錄，可以采取拍照、錄像或者其他方式記錄取樣情況?！杯h(huán)境保護部辦公廳2011年5月30日印發(fā)的《環(huán)境行政處罰證據(jù)指南》4.3.9規(guī)定：“現(xiàn)場檢查（勘察）筆錄要記錄執(zhí)法人員出示執(zhí)法證件表明身份和告知當事人申請回避權利、配合調查義務的情況；現(xiàn)場檢查（勘察）的時間、地點、主要過程；被檢查場所概況及與當事人的關系；與違法行為有關的物品、工具、設施的名稱、規(guī)格、數(shù)量、狀況、位置、使用情況及相關書證、物證；與違法行為有關人員的活動情況；當事人及其他人員提供證據(jù)和配合檢查情況；現(xiàn)場拍照、錄音、錄像、繪圖、抽樣取證、先行登記保存情況；執(zhí)法人員檢查發(fā)現(xiàn)的事實；執(zhí)法人員簽名等內容?，F(xiàn)場圖示要注明繪制時間、方位。”可見，制作取樣記錄或將取樣過程記入現(xiàn)場檢查（勘察）筆錄是應當采取的必要記錄方式，而采取拍照、錄像或者其他方式記錄取樣情況是其他補充輔助記錄方式。而湛江市生態(tài)環(huán)境局對涉案取樣并未制作取樣記錄或將取樣過程記入《現(xiàn)場檢查（勘查）筆錄》，不符合前述法律規(guī)定，程序違法。湛江市生態(tài)環(huán)境局主張其提供的2018年5月7日現(xiàn)場檢查照片及《污染源廢水采樣原始記錄表》能夠證明2018年5月7日現(xiàn)場調查取樣程序合法，欠缺法律依據(jù)，本院不予支持。

2.關于《監(jiān)測報告》應否送達申請人并聽取申請人意見的問題。

《環(huán)境行政處罰辦法》第三十二條規(guī)定：“環(huán)境行政處罰證據(jù)，主要有書證、物證、證人證言、視聽資料和計算機數(shù)據(jù)、當事人陳述、監(jiān)測報告和其他鑒定結論、現(xiàn)場檢查（勘察）筆錄等形式。證據(jù)應當符合法律、法規(guī)、規(guī)章和最高人民法院有關行政執(zhí)法和行政訴訟證據(jù)的規(guī)定，并經(jīng)查證屬實才能作為認定事實的依據(jù)?！笨梢?，湛江市生態(tài)環(huán)境局應當先查證屬實后才能采信涉案《監(jiān)測報告》作為認定申請人實施了違法行為的證據(jù)，即湛江市生態(tài)環(huán)境局對應否采信該《監(jiān)測報告》作為證據(jù)負有審查職責，而保障被檢查人對《監(jiān)測報告》的知情權、異議權不僅有利于行政機關對《監(jiān)測報告》的效力作出準確判斷，而且是正當程序的必然要求、應有之義。涉案《監(jiān)測報告》采瞬時樣，是湛江市生態(tài)環(huán)境局認定申請人實施環(huán)保違法行為的關鍵證據(jù)，且該《監(jiān)測報告》的結論還可能導致相關責任人被追究刑事責任，基于正當程序的要求，湛江市生態(tài)環(huán)境局不僅應該依職權對該《監(jiān)測報告》進行嚴格審查，而且在決定是否采納《監(jiān)測報告》作為執(zhí)法證據(jù)前應將《監(jiān)測報告》送達給申請人并聽取申請人相關意見，保障其充分行使陳述、申辯權利。湛江市生態(tài)環(huán)境局主張環(huán)保執(zhí)法實踐中《監(jiān)測報告》不具備異議后重新鑒定的技術條件，也沒有法律規(guī)定可以重新鑒定。對此，本院認為，關于《監(jiān)測報告》異議程序的可行性問題，環(huán)保執(zhí)法實踐中已有實例可資借鑒。上海市環(huán)境保護局2018年10月30日印發(fā)的《上海市環(huán)境監(jiān)測報告技術復核流程》中就有相關的技術復核規(guī)定?？梢?，被檢查人針對監(jiān)測過程和監(jiān)測數(shù)據(jù)、監(jiān)測報告的規(guī)范性問題提出的異議是具備事后技術復核的條件，湛江市生態(tài)環(huán)境局該項主張，欠缺理據(jù)，本院不予采納。因此，湛江市生態(tài)環(huán)境局獲得該《監(jiān)測報告》后未送達給申請人并聽取申請人的意見，而直接采納《監(jiān)測報告》作為主要證據(jù)，程序違法。

綜上，湛江市生態(tài)環(huán)境局采納涉案《監(jiān)測報告》作為被訴決定主要證據(jù)認定申請人實施了超標排放的違法行為，作出《責令停產(chǎn)整治決定書》，主要證據(jù)不足、程序違法，湛江市人民政府復議決定維持湛江市生態(tài)環(huán)境局作出的被訴《責令停產(chǎn)整治決定書》錯誤。一審判決撤銷被訴《責令停產(chǎn)整治決定書》及《行政復議決定書》并無不妥，二審判決撤銷一審判決并駁回申請人的訴訟請求，主要證據(jù)不足、適用法律錯誤，本案應當按照審判監(jiān)督程序進行再審。某公司的再審申請符合《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條第（三）、（四）項的規(guī)定，本院予以支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第九十二條第二款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第一百一十八條的規(guī)定，裁定如下：

一、本案指令廣東省湛江市中級人民法院再審。

二、再審期間，中止原判決的執(zhí)行。

審判長 林勁標

審判員 戴劍飛

審判員 郭瓊瑜

二〇二〇年九月二十三日

法官助理鄧麗華

書記員楊海萍